법무법인 다래
제안서 표절과 입찰무효
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- 139
- 작성일
- 2016.02.24
1. 들어가는 말
정부나 공공기관이 국민이 이용하는 도로, 교량 등의 공공재를 공급하기 위하여 건설업체로부터 건설서비스를 조달하거나, 국민에게 행정서비스를 공급하기 위하여 물품생산업체로부터 사무용품을 조달하거나, 소프트웨어 업체로부터 소프트웨어를 조달하는 경우에, 해당 조달업무에 적합한 건설업체, 물품생산업체, 소프트웨어업체를 선정하고 이에 관한 계약을 체결하는 것이 필요하다.
이에 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정하여 국가의 계약업무를 원활하게 수행하게 할 목적으로 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)이 제정되어 시행되고 있고, 지방자치단체, 공공기관 등이 국가계약법을 기본으로 개별 법령을 제정하거나 각 상황에 맞추어 공공계약을 체결하고 있다.
이러한 정부조달은 그 재원을 국민의 세금으로 한다는 점에서 최소의 비용으로 최대의 효율을 추구하면서도 그 절차에 있어서 공정성과 투명성을 요구하고 있는데, 이에 따라 국가계약법 제7조 제1항은 조달계약은 일반경쟁입찰에 의하도록 원칙을 정하고 있다.
일반경쟁입찰에 따른 조달계약은 일반적으로 입찰공고, 입찰참가등록, 입찰, 낙찰자결정, 계약체결, 계약의 이행 및 대가의 지급 등 일련의 절차에 따라 진행이 되는데, 특히 국가계약법 제10조 제2항은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰의 경우에는 충분한 계약이행 능력이 있다고 인정되는 자로서 최저가격으로 입찰한 자와 같이 일정한 수준의 계약이행 능력이 있는 자를 낙찰자로 선정하도록 정하고 있으며, 국가계약법 시행령 제43조는 물품·용역계약에 있어서 계약이행의 전문성·기술성·긴급성, 공공시설물의 안전성 및 그 밖에 국가안보목적등의 이유로 필요하다고 인정되는 경우에는 다수의 공급자들로부터 제안서를 제출받아 평가한 후 협상절차를 통하여 국가에 가장 유리하다고 인정되는 자와 계약을 체결할 수 있도록 규정하고 있다.
따라서 입찰공고시에 협상에 의한 계약 체결이라고 적시되어 있는 경우에는 입찰서류로써 제안서를 함께 제출하는 것이 필요한데, 이러한 제안서는 입찰자가 스스로 해당 물품 또는 용역 계약을 어떻게 이행하겠다는 내용을 담은 서류로서 낙찰자로 선정되어 계약을 체결하는 경우에는 계약서의 일부로 간주되는 경우가 많다.
국가계약법 시행령 제43조 제7항은 협상에 의한 계약을 체결하는 경우에는 해당 계약을 체결하려는 자의 이행실적, 기술능력, 사업수행계획, 재무상태 및 입찰가격을 종합적으로 고려하여 계약체결기준을 세부적으로 정하고 그에 따라 제안서에 대한 평가를 하도록 하고 있으며, 그 평가 결과에 따라 협상적격자가 정해지고, 그 중에서 고득점을 얻은 우선순위 협상대상자와 사이에 협상대상자가 제안한 사업내용, 이행방법, 이행일정 등 제안서 내용을 대상으로 협상을 실시하고 협상이 성립하면 그에 따라 계약을 체결하고 이행하는 절차에 들어가게 된다(협상에 의한 계약체결기준 제7조 내지 제11조).
따라서 제안서는 협상에 의한 계약 체결방식의 조달계약에 있어서 입찰자를 선정하고 계약을 체결하는 기준이 되는 서류로서 입찰자가 제출하는 서류 중 가장 중요한 서류가 되기 때문에, 각 입찰자는 타 입찰자와 차별화되고 독창적인 내용의 제안서를 작성하기 위하여 많은 노력을 기울이는 것이 일반적이다.
그런데, 입찰자 중의 1인(B회사)이 낙찰자로 선정되기 위하여 타 입찰자(A회사)가 작성한 제안서를 표절하여 자신의 제안서를 작성하고, 그 표절을 알지 못한 제안서 평가위원회 및 계약담당공무원에 의하여 낙찰자로 선정된 경우 그와 같은 낙찰자 결정 또는 입찰이 유효하다고 판단할 수 있을지 문제된다.1)
2. 제안서 표절과 입찰무효
가. 입찰참가자격의 부존재
국가계약법 시행령 제39조 제4항은 경쟁참가의 자격이 없는 자가 행한 입찰 기타 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하는 입찰은 무효로 규정하고 있는데, 제안서표절에 대해서는 명시적인 규정이 없다. 다만, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호는, 계약상대자 또는 입찰자가 입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조, 변조하거나 부정하게 행사하거나 또는 허위서류를 제출한 경우에는 국가계약법 제27조 제1항에 따른 부정당업자인 해당 계약상대자등에게 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있다.
즉, 국가계약법 제27조 제1항 및 같은법 시행령 제76조 제1항 제8호에 따르면, 공공계약체결을 주관하는 행정기관(조달청)은 입찰자가 입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조, 변조하거나 부정하게 행사하거나 허위서류를 제출한 것을 발견한 경우에는 ‘그 발견 즉시’ 해당 입찰자에 대해서 부정당업자로 입찰참가자격을 제한하여야 한다.
한편, 입찰과 관련하여 입찰자가 계약담당공무원에게 제출하는 ‘제안서’는 협상에 의한 계약의 입찰에 참가하고자 하는 자가 제안요청서 또는 입찰공고에 따라 작성하여 계약담당공무원에게 제출하는 서류(협상에 의한 계약체결기준 제2조 제2호)로서 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호의 ‘입찰에 관한 서류’에 해당할 뿐만 아니라, 보통 입찰공곤나 제안요청서에 따르면 계약체결시 계약서의 일부로 간주되므로, ‘계약에 관한 서류’에도 해당된다.
판례는, 입찰 또는 계약에 관한 서류의 부정 행사와 관련하여 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 제8호의 입법 취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정 기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 것이기는 하지만, 입찰참가자격 제한처분은 국민의 권리나 이익을 박탈하거나 제재를 가하는 침해적 행정처분으로서 법치행정의 원리상 엄격한 법적 근거를 필요로 하고 또한, 그 근거 규정의 해석에 있어서도 엄격성을 요하며 그 침해의 범위를 넓히는 방향으로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니된다고 할 것이므로, 위 같은법 시행령 규정하고 있는 서류의 부정행사란 진정하게 성립된 문서를 사용할 권한이 없는 자가 문서명의자로 또는 사용 권한이 있는 것처럼 가장하여 행사하거나, 사용할 권한이 있더라도 본래의 사용 목적이나 정당한 용법에 반하여 사용 또는 행사하는 경우를 의미하는 것으로 보아야 할 것(광주지법 2004.07.15. 선고 2003구합278 판결)”이라고 판시하고 있다.
따라서, B회사가 A회사의 제안서(이하 ‘A회사 제안서’라 함)의 상당부분을 표절하여 입찰 관련 서류로 조달청에 제출한 경우, 이는 A회사 제안서의 내용에 관하여 사용권한이 없는 B회사가 마치 작성 및 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 행사한 것일 뿐만 아니라, 그 자체로서 사실과 다른 허위 서류를 제출한 것이라 할 것이므로, B회사의 그와 같은 제안서 표절행위는 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호에서 정한 입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조, 변조하거나 부정하게 행사하거나 허위서류를 제출한 행위에 해당된다고 해야 한다.
그렇다면, 입찰절차를 진행하는 조달청이 B회사의 위와 같은 입찰 서류 또는 계약서류의 부정 행사 또는 허위 서류의 작성을 인지한 경우, 계약 담당 공무원으로서는 계약의 공정성과 적법성을 저해할 수 있는 사유가 있는 경우에는 이를 조사하여 계약의 공정성과 적법성이 유지되도록 할 의무가 있다 할 것이고, 위와 같은 사정은 입찰절차의 공정성과 적법성을 저해하는 사유에 해당하므로, 그 즉시 조달청이 보관하고 있는 입찰서류를 확인하여 제안서의 표절여부를 확인하고, 제안서의 표절이 확인된 경우에는 그 즉시 B회사에 대해서 국가계약법 제27조 제1항 및 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호에 따라 입찰참가자격을 제한해야 한다.
한편, 용역입찰유의서(기획재정부계약예규 제252호, 일부개정 시행 2015. 9. 21.) 제3조의2 제1항은 입찰참가자격의 판단 기준일을 입찰참가 신청서류의 접수마감일로 규정하고 있는데, 조달청 계약법규 질의회신(공개번호 2005067792)2)에 따르면, “국가기관이 실시하는 입찰에 있어 입찰참가자는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제12조의 규정에 따라 당해 입찰에서 정한 입찰참가자격요건을 구비하여야 하며, 동법 시행규칙 제44조의 규정에 따라 입찰참가자격이 없는 자의 입찰은 무효인 바, 용역입찰의 경우 입찰참가자격은 ‘입찰참가자격 유무 판단 기준일에 관한 회계통첩(회제 41301-793,2002.6.18)’의 규정에 따라 입찰 참가자격 등록마감일에는 반드시 구비하고 있어야 하며, 입찰참가자격은 입찰실시 후 낙찰자결정 시점까지 계속 유지하고 있어야 합니다. 귀 질의의 경우 입찰실시 후 낙찰자결정 전인 적격심사진행중에 입찰참가자격제한조치를 받은 경우에는 입찰참가자격이 없는 자의 입찰로서 무효에 해당된다고 할 것입니다”라고 유권해석을 하고 있으므로, 위와 같이 B회사에 대한 낙찰자 결정이 있기 전에 B회사에 대해서 입찰참가자격이 제한된 경우에 해당 입찰은 국가계약법 시행령 제39조 제4항에 따라 국가계약법 시행령 제12조에 따른 경쟁참가의 자격이 없는 자가 행한 입찰에 해당하여 무효라고 판단된다.
나. 제안서 표절의 중대성 및 입찰무효
판례는 ‘입찰서 제출과 관련된 입찰 무효 여부’에 관하여 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다. 따라서 계약 체결을 위한 입찰절차에서 입찰서 제출에 하자가 있다 하여도 그것만으로 해당 입찰이 무효가 되는 것은 아니고, 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우 또는 그러한 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 해석함이 타당하다(대법원 2012.09.20. 자 2012마1097 결정)”라고 판시하고 있다.
위 판례의 태도에 따르면, 1) 공공계약 체결을 위한 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대한 하자가 있고, 그 하자의 존재를 계약 상대방도 알았거나 알 수 있었던 경우, 2) 공공계약 체결을 위한 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대한 하자가 있음에도 불구하고, 그와 같은 하자를 묵인한 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과가 될 것이 분명한 경우, 3) 입찰을 무효로 하지 않으면 그 절차에 관하여 규정한 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우는 공공계약에 관한 입찰의 무효를 인정할 수 있다.
또한, 판례는 국가계약법 시행령 제42조 제1항의 ‘계약이행능력 심사제도가 적용되는 입찰절차의 무효 여부’와 관련하여 “지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제42조에 의한 계약이행능력 심사제도가 적용되는 입찰절차에서 개찰이 실시되어 최저가격 입찰자가 가려졌으나 아직 낙찰자 결정이 이루어지지 않은 경우, 그 입찰절차에 관련 법령의 규정이나 입찰공고에 어긋나는 하자가 있고 그 하자로 인하여 다른 입찰자의 정당한 이익을 해하거나 입찰의 공정성과 투명성에 영향을 미칠 우려가 있다고 인정된다면 입찰시행자는 당해 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있다고 보아야 하고, 아직 낙찰자를 결정하거나 계약을 체결하지 않은 이상 반드시 그 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대하고 입찰자들이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었어야만 한다거나, 누가 보더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 최저가입찰자가 결정되었음이 분명하여야만 입찰절차를 취소하거나 무효로 할 수 있는 것은 아니다(대법원 2010.04.08. 자 2009마1 결정)”라고 판시하고 있는데, 입찰공고에 어긋난 입찰 절차의 하자가 있고, 그 하자가 다른 입찰자의 정당한 이익을 해하거나 입찰의 공정성과 투명성에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 입찰이 무효될 수 있다.
위에서 본 바와 같이 국가계약법 시행령 제42조 제1항 및 제5항은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 계약이행능력심사(적격심사)를 요구하고 있는데, 이때의 계약이행능력심사는 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격·하도급관리계획·외주근로자 근로조건 이행계획의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거공사의 품질정도 및 입찰가격등을 종합적으로 고려하도록 하고 있다.
입찰자가 제출하는 제안서는 위와 같은 입찰자의 계약이행능력을 심사하는 가장 기본이 되는 서류에 해당되며, 특히 기술능력 평가의 기준이 되며, 보통의 입찰공고에는 제출된 서류(제안서 포함)가 부정 또는 허위로 작성된 것으로 판명된 때에는 협상대상자 및 낙찰자 결정에서 제외된다는 내용을 두어 제안서의 진정성 및 진실성에 대해서 강조하고 있다.
그렇다면, 제안서는 입찰서류 중 가장 중요한 서류의 하나로서 입찰자에 대한 적격심사의 기준이 된다 할 것인데, 입찰자가 사용권한이 없는 타인의 제안서의 내용을 표절하여 마치 자신이 스스로 작성한 제안서인 것처럼 계약담당공무원에게 제출하고, 그에 속은 계약담당공무원 및 제안서 평가위원회가 그 제안서에 기초하여 해당 입찰자의 계약이행능력을 심사한 경우에는 입찰절차의 공공성과 공정성 및 투명성이 현저히 침해된 경우에 해당한다 하지 않을 수 없으며, 입찰자는 그와 같은 하자로 인하여 입찰절차의 공공성과 공정성, 투명성이 현저히 침해된다는 사실을 충분히 알거나 알 수 있었던 경우에 해당한다 할 것이고, 또한 이를 입찰무효로 하지 아니하는 경우에는 공공계약의 공공성, 적법성, 투명한 수행을 목적으로 하는 법의 취지를 몰각하는 경우에 해당한다 할 것이므로, 결국 해당 입찰은 위 대법원 2012. 09. 20.자 2012마1097 결정의 취지에 비추어 보아도 무효라 보아야 한다.
3. 결론
2015년 정부조달의 규모가 55조6천억원이며, 2016년에는 57조5천억원으로 예상되고 있다. 정부조달은 그 규모로 인하여 국민경제에 미치는 효과가 클 뿐만 아니라 산업생태계에 미치는 영향도 크다. 정부조달의 재원이 국민의 세금에 있는 만큼 최소비용으로 최대의 효과를 얻는 효율적 운영이 필요하며, 또한 불공정 행위를 공공조달시장에서 퇴출하여 자유롭고 공정한 경쟁문화의 조성도 필요하다.제안서 표절행위는 공공조달시장의 자유롭고 공정한 경쟁문화 발전을 저해하고, 부적절한 업체를 공공재의 조달업체로 선정하게 됨으로 인하여 예산의 낭비를 초래할 위험성도 크다는 점에서 이를 입찰무효사유로 국가계약법에서 명시하는 것이 바람직하다.
1) 업계의 전언에 의하면 이와 같은 제안서 표절이 비일비재하다고 한다.
2) 조달청/참여민원/종합민원센터/계약법규질의사례/공개번호 200506779 : 입찰후 적격심사중에 부정당업자 제재처분을 받은 경우의 처리