공정이용법리(fair-use doctrine)는 저작권에 의해 보호 받는 저작물의 표현을 복제 등으로 이용할수 있도록 허용하는 법리로서 저작권자가 복제 등을 허용하지 않더라도 이용자는 저작권 침해로 인한 책임으로부터 면책됩니다. 이러한 공정이용 법리는 저작권자와 이용자의 이익균형을 위하여 형평의 견지에서 미국 판례에 따라 발전되어온 이론입니다.

우리나라 저작권법에도 저작재산권의 제한(제2장 제4절 제2관)에서 공정이용을 명시하고 있습니다. 저작권법 제35조의 3에서는“저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고, 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니하는경우, 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여 저작물을 이용할 수 있다.”고 규정하고 있습니다.

저작권법은2011년 개정 전에도 제23조에서 제35조까지개별적으로 저작재산권 제한 규정을 두고 있었습니다. 저작권법 제35조의 3 공정이용 조항은, 한미FTA가012.3. 15. 자로 발효됨과동시에 시행되었습니다.1)

한미 FTA 협정은 공정이용 규정의 도입여부에 대해서는 특별히 규정하고 있지는 않지만 저작권을 제한하는 제한규정을입법하는 경우 당사국이 지켜야할 기준으로서 “3단계 테스트를 규정”하고 있어 저작권자에 대한 보호가더욱 강화됨으로 말미암아 권리자 쪽으로 기울어진 저작권 제도의 균형을 유지하는 효과를 기대할 수 있다는 점이 고려된 것으로 보입니다. 3단계 테스트는 첫째, 그것이 특별한 경우(certain special cases)여야한다는 것, 둘째, 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지않는 경우여야 한다는 것, 셋째, 저작자의 정당한 이익을부당하게 해치지 아니하는 경우여야 한다는 것인데 저작권법 제35조의3 제1항은 둘째와 셋째 조건을 명시적으로 반영하고 있고,첫째 조건은 암묵적인 전제로 하고 있습니다.

문화체육관광부와한국저작권위원회가 2011. 12. 발간한 개정 저작권법 설명자료는 공정이용 조항은 일정한 범주에 속하는행위를 저작권 보호의 예외로 규정한 것이 아니라, 특정한 구체적인 행위가 공정행위에 속하는가를 판단하는기준을 제시한 것이라고 설명하고 있습니다. 따라서 UCC 등기존 저작재산권 제한 규정으로는 포괄하기 어려웠던 이용행위들이 이에 해당할 수 있지만, 구체적으로는규정에 예시된 기준들에 의하여 개별적으로 검토되어야 합니다. 또한 ‘보도, 비평, 교육, 연구’는저작물 이용행위의 목적을 예시한 것으로 반드시 이에 국한되는 것은 아닙니다.

저작물을이용하는 행위가 공정이용에 해당하는지 여부를 판단하는 기준은 저작물을 이용하는 정황 등이 종합적으로 고려되어야 합니다. 저작권법에서는 ‘저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게 해치지 아니한경우’와 더불어 1. 영리성 또는 비영리성 등 이용의 목적 및 성격,2. 저작물의 종류 및 용도, 3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성, 4. 저작물의 이용이 그 저작물의 현재 시장 또는 가치나 잠재적인 시장 또는 가치에 미치는 영향을 고려하도록정하고 있습니다. ‘저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 부당하게해치지 아니한 경우’란 저작재산권 제한의 일반적인 원칙을 언급한 것으로서, 저작물의 특정한 이용이 공정이용에해당하는지를 판단하는 기준을 적용하는 포괄적 지침의 성격을 가집니다. 공정이용조항은 저작재산권자의 경제적 이익을 고려한 것이므로 저작인격권에는 적용되지 않습니다. 또한 그 판단에있어서도 네 가지 기준 중 저작물의 시장수요를 대체하는지 여부가 가장 중요합니다.2)

기존규정과의 관계에 대해서 대법원 2013. 2. 15. 선고된 2011도5835 판결3)은 제35조의 3이 입법되기 전에 저작권침해여부가 문제가 된 사안으로서, 기존의저작권법상 저작재산권 제한사유의 해석에 대해서 그 해석기준을 제시하고 있습니다. 이 사건에서 대법원은“제35조의 3이 입법되었다고 하더라도 그 논리적인 판단의순서는 우선, 제28조에 해당하는지를 보고, 그 이후에 다시 제35조의 3에해당하는지 여부를 판단하여야 할 것”이라고 판시하고 있습니다.

법률소비자연맹이 2012.10.부터 2014.1.까지 의원활동과 관련한 언론기사를개인 인터넷 홈페이지나 블로그 등에 올려 언론사들의 저작권을 침해한 혐의(저작권법 위반)로 국회의원 270명을 고발한 사건에 대해서, 중앙지검 형사부는 “혐의없음”처분을 한 바 있습니다. 검찰은 “의원홍보 등 비영리적 목적으로 홈페이지 방문자에게만 제한적으로 기사를 제공했고 출처를 명시해 공표된 언론기사만 선별 게재했으며, 의원 홈페이지가 언론사의 신문, 방송, 홈페이지 등과 경쟁관계에 있다고 보기 어렵다”며 “통상적 이용방법과 충돌하지 않고 언론사의 이익을 해치지 않는다”라고설명하였습니다. 이에 대하여 검찰 관계자는 “공정이용 조항의 도입 취지와 합리적 거래질서 확립의 측면에서적극적으로 판단했다”라고 밝힌바 있습니다.

저작권 개혁 논의에서 미국 학계에서는 저작권침해 소송에서 적극적 항변으로 기능하고 있는 공정이용(fair use)을 저작권 침해판단 요건으로 고려하도록 제안하고 있습니다. 이는저작물 이용자가 항변으로서 주장하지 않더라도 법원이 침해판단 시 공정이용 여부를 고려하도록 하는 효과가 있습니다.저작권법은 저작권자와 이용자의 정치한 이익 균형을 유지하는 장치로서 공정이용 법리를 발전시켰으나 오늘날 인터넷과 디지털 환경 속에서공정이용이 그 역할을 제대로 하지 못하고 있는 것이 현실입니다. 이러한 문제를 개선하기 위하여 미국의학계에서는 공정이용의 일부 요건을 저작권 침해 판단 단계에서 고려하도록 제안하고 있는 것입니다.4)

우리나라 저작권침해 사건에서 대부분의 이용자들은 공정이용에 대한 인식이 없으므로 저작권자의 침해주장에 순응하여 손해배상금이나 형사 합의금을 지급하는 경우가 많고, 공정이용으로 볼 수 있는 패러디와같은 변형적이고 창작적인 저작물 이용에도 이용자는 공정이용이나 저작권 제한 사유를 주장하지 못하는 경우가 많습니다. 저작물의 공정한 이용이 외관상 명백하게 드러나는 경우라 하더라도 피고의 항변이 없으면 법원은 이에 관한 심리를하지 않기 때문에, 현재 저작권침해 사건에서 저작권법 제35조의 3 저작물 공정사용의 일반조항을 적용한 예를 찾기 어렵습니다. 저작권분쟁은 대개의 경우 소액분쟁이 많아 변호사 등 전문가의 조력을 받지 못하는 경우가 많으므로 미국과 같이 저작권 침해 단계에서 공정이용의 요건을고려하는 방안도 긍정적으로 검토되었으면 합니다.

1)한미FTA협정 제18.4조 제10항 가호는 “각 당사국은 배타적 권리에 대한 제한 또는 예외를 저작물 실연 또는 음반의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고, 권리자의 정당한 이익을 불합리하게 저해하지 아니하는 특정한 경우로 한정하여야 한다고만 규정하고 있습니다. 따라서 공정이용에 관한 일반조항을 도입할 의무가 우리 정부에 있었던 것은 아니지만, 한미 FTA 협정 이행에 따라 저작권법을 개정하면서 저작재산권을 제한하는 일반적 포괄적 사유로서 공정이용 규정을 도입하게 되었습니다. 일반 법리로서 공정이용의 법리를 적용한다면 매번 번거로운 입법 절차를 거치지 않더라도 그때그때의 새로운 이용의 필요성에 탄력적인 대응을 할 수 있기 때문으로 분석됩니다.

2)저작권 정책연구보고서 2015. 4. 한국인터넷기업협회

3)법인의 대표이사인 피고인은 식약청으로부터 ‘리프니놀―초록입홍합 추출 오일복합물’을 개별인정형 기능성 원료로 인정받기 위해 신청서를 제출하면서 의학저널에 실린 피해자들의 논문 전체를 허락 없이 그대로 복제·첨부하였고, 이에 피해자들이 피고인을 저작권법 위반으로 고소하였습니다. 원심에서 피고인은 저작권법상 공정이용의 법리와 제28조의 소정의 권리제한 등을 주장하면서 다투었지만 법원은 피고인에게 유죄판결을 선고한 사건입니다.

4)저작권 정책연구보고서 2015. 4. 한국인터넷기업협회