법무법인 다래
기업의 주요주주(지배주주)의 자기거래 제한에 관한 소고
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- 작성일
- 2014.10.24
우리나라 상법은 근래 미국, 읷본, 영국과 같은 선진국의 법률을 받아들여 상장회사에서만 적용되고 있던 주요 주주 등에 대한 ‘자기거래’ 제한을 상법 안으로 들어오면서 회사의 규모나 상장여부와 관계없이 주식회사는 모두 이러한 제한을 받도록 개정하였고, 이와 관렦하여 경영진의 형사책임도 빈번하게 대두되고 있는바, 회사의 경영진이나 경영진을 보좌하는 사람들로서는 각별한 주의가 필요가 하다 할 것이어서, 이번 소고에서 이에 대해 살펴보기로 합니다.
1. 상법 규정의 개정(상법 제398조)
2011년에 개정되기 전의 상법 제398조는 이사가 회사의 반대당사자가 되어 거래하는 것을 규율대상으로 삼았는데, 2011년 개정 상법에서는 이사뿐만 아니라 주요주주(지배주주라는 용어와 혼용되고 있음)와 특수 관계자들 이 회사와 거래를 하는 경우에도 ‘자기거래’로서 ‘사전에 이사 전원의 2/3 이상에 의한 이사회의 승인’이 없거나 ‘그 거래의 내용과 절차가 공정하지 않은경우’에는 무효로 처리되도록 하였습니다.
2. 주요주주 및 특수 관계자의 범위
가. 주요주주
누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식 총수의 10/100 이상의 주식을 소유하거나 이사.집행위원.감사의 선임과 해임 등 회사의 주요경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주를 의미합니다(상법 제398조의 1호에 의해 준용되는 상법 제542조의 82항 제6호의 규정).
나. 특수 관계자
1) 이사 또는 주요주주의 배우자 및 직계존비속(상법 제398조 2호)
2) 이사 또는 주요주주의 배우자의 직계존비속(상법 제398조 3호)
3) 이사 또는 주요주주와 위가), 나)에 기재된 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 50/100 이상을 가진 회사 및 그 자회사(상법 제398조 4호)
4) 이사도는 주요주주와 위가), 나)에 기재된 자가 위다)에 기재된 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식 총수의 50/100 이상를 가진 회사
3. 자기거래의 제한범위
가. 원칙
원칙적으로 회사가 주요주주와 특수 관계자를 상대로 하는 자기(직접적) 또는 제3자의 계산으로(갂접적) 하는 모든 재산상의 행위를 의미합니다.
나. 예외
1) 주요주주와 특수 관계자가 회사를 상대로 계약이 아니라 단독행위(예; 채무면제)를 하는 경우에는 회사에 손실이 생길 염려가 없으므로 적용대상 이 아닙니다.
2) 회사에 대한 부담 없는 증여, 상계, 채무의 이행, 약관에 의하여 정형적으로 체결되는 거래, 법령이나 주주총회의 결의를 집행하기 위한 것으로서 이사나 주요 주주의 재량의 여지가 없어 주요주주에게 새로운 이득이 생길 수 없는 경우에는 이사회의 승인을 요하지 않습니다.
3) 객관적 성질상 회사에게 불이익이 없는 거래도 자기거래에 해당하지 않습니다. (예, 회사에 대한 무이자, 무담보의 자금대여, 회사채무의 보증, 회사 의 명의로 해 두었던 명의신탁의 해지 등)
4. 자기거래의 효력
이사회의 승인이 없거나 거래가 불공정한 경우에는 회사와 주요 주주 갂에 서는 무효이되, 자기거래에 관렦되는 선의의 제3자 사이에서는 유효라고 보는 것이 학자들의 통설적인 입장이고 법원 판례의 입장입니다.
5. 상장회사의 특례를 정한 상법 제542조의9 제1항과의 관계
상법 제542조의 9 제1항에는 ‘상장회사’는 주요주주, 그의 특수 관계인 및 업무집행관여자, 감사에게 신용공여를 하거나 이들을 위하여 신용공여(대표적으로 금전 대출)를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는데, 위 법 규정에서 정하고 있는 거래의 상대방은 거의 대부분 상법 제398조’자기거래 금지’에서 열거하고 있는 규제대상자들과 겹치고 있고, 차이점이 있다면 542 조의 9 제1항은 ‘신용공여가 전혀 허용되지 않는다. 상장회사에 적용된다’고 규정하고 있는데 비해, 상법 제398조의 경우에는 ‘이사회의 사전 승인이 있 고 거래의 내용이 공정한 경우에는 예외적으로 허용된다’고 규정하고 있다는 것입니다.
이와 같이 법률의 규정이 한쪽은 ‘이사회승인과 거래의 공정성’을 근거로 자기거래를 허용하고 있는 반면, 다른 한쪽은 아예 허용을 하지 않아 상호 충돌하고 있는 경우에는 읷반적인 규범충돌의 해소원칙에 따라 충돌문제를 해결하여야 합니다. 규범충돌의 읷반적인 해결방법으로는'신법 우선의 원칙’, ' 특별법 우선의 원칙', '상위법 우선의 원칙' 같은 원리가 존재하고, 이들 을 적용하는 방법은 통상 충돌하는 규정들 사이에서 먼저 '특별법-읷반법' 관계나 '상위법-하위법'의 관계가 있는 지를 살펴 그러한 관계가 인정되면 특별법이나 상위법만 적용되고 읷반법이나 하위법은 배제되며, 그러한 관계가 없다면 두 번째로는 신법이 우선하는 것으로 해결해 오고 있습니다.
이 건의 경우 '상장회사'에 대해서는 상법 제542조의9 제1항에서 금지하고 있는 거래행위의 정도가 상법 제398조의 경우보다 중하다 할 것이어서 두 규정 사이에서는 전자가 후자의 특별법에 해당하는 관계에 있다고 할 것이므로, 두 규정 중에서 542조의9 제1항만 배타적으로 적용되고, '비상장회사' 에서는 상법 제398조가 적용된다고 보는 것이 타당합니다. 다시 말해, 비상장회사의 주요주주인 경우에는 '이사회의 승인이 있고 거래의 내용이 공정하다'면 회사로부터 주주가 '신용공여(대출 등)'을 유효하게 받을 수 있고, 상장회사의 주요주주인 경우에는 '이사회의 승인이 있고 거래의 내용이 공정하다' 하더라도 회사로부터 '신용공여'는 받을 수 없다는 취지입니다1).
이러한 해석이 적절한 것은, 상법 제368조 제1항에서는 읷반적으로 주주총회는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 4분지1 이상의 수 로써 의결한다고 규정하고 있으면서도, 상법 434조 등에서는 정관변경에 관하여는 출석한 주주의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상 의 수로써 하여야 한다고 규정하여 특정한 사항들에 대해서는 총회의결이 유효하기 위한 요건을 가중하고 있고, 정관변경 등의 특정한 경우에는 상법 제434조 등이 상법 제368조에 우선하여 적용되고 나머지에 대해서는 상법 제368조가 적용되고 있는 점에 의해서도 뒷받침된다 할 것입니다.
6. 자기거래 관련 손해배상 책임
가. 이사회 승인 없는 자기거래에 관여한 이사의 책임
상법 제399조 제1항은 “이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위한한 행위를 하거나 그 임무를 게을리 한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있고, 상법 제398조는 이사회의승인 없는 자기거래를 금지하고 있는바, 회사를 대표한 이사가 이사회 승인 없이 주요주주나 특수 관계자와 자기거래에 나아갂 경우 그 이사는 회사에 대하여 손해배상책임을 지게 됩니다.
나. 이사회 승인이 있는 경우 거래를 승인한 이사의 책임
1) 상법 제399조에 정한 책임 및 그 책임의 면제
상법 제399조 제2항은 “전항(399조 제1항)의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다”고 규정하고 있 는바, 자기거래에 대해 이사회의 승인이 있는 경우에도 그 거래로 인한 채무불이행이나 불법행위로 회사에 손해가 발생한 경우에는 그 거래에서 회사를 대표한 이사와 이사회에서 당해 거래를 승인한 이사는 회사에 대해 손해배상책임을 진다고 할 것입니다. 다만, 상법 제400조는 “제399조에 따른 이사의 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다”라고 규정하고 있어 총주주의 동의를 얻으면 상법 제399조에 규정된 책임은 면제될 수 있다 할 것입니다.
2) 불법행위 책임의 면제
그러나 이사회 또는 주주총회의 승인이 있더라도 그 행위가 실질적으로 위법한 경우에는 상법 제399조의 책임이 면제되더라도 읷반 민사상의 불법행위책임은 남게 됩니다(1989. 1. 31. 선고 87누760 판결).
7. 자기거래 관련 형사책임
가. 1인 회사의 주주에 대해서도 업무상 배임죄 성립
주식회사와 주주를 별개의 인격으로서 준별하고 있는 우리 법제 하에서는 1인 회사의 주주이자 대표이사가 자신의 채무 담보를 위하여 회사의 재산을 제공한 행위는 회사의 재산에 손해를 가한 행위가 되고, 업무상 배임죄가 성립합니다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도 4915 판결).
나. 주주총회나 이사회의 결의가 있는 경우에도 횡령죄 성립
주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 읷치하 는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관 하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없습니다.
또한 주식회사의 재산을 임의로 처분하려는 대표이사의 횡령행위를 주선하고 그 처분행위를 적극적으로 종용한 경우에는 대표이사의 횡령행위에 가담한 공동정범의 죄책을 면할 수 없습니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결).
다. 대주주의 지분을 인수할 수 있도록 제3자에 회사의 자금을 담보 없이 대여하거나 경우 배임죄 성립
주식회사의 임원이나 회계책임자가 당해 회사의 주식을 매수하여 대주주 가 되려고 하는 자에게 미리 대주주대여금 명목으로 회사자금을 교부하여 그 돈으로 주식매수대금을 지급하게는행위는 대주주가 되려는 자의 개인적인 이익을 도모하고 회사의 부실을 초래하는 것으로서, 그 대여행위가 회사의 이익을 위한 것임이 명백하고 회사 내부의 정상적인 의사결정절차를 거쳤으며 그로 인하여 회사의 자금운용에 아무런 어려움이 발생하지 않을 뿐만 아니라 대여금 회수를 위한 충분한 담보도 확보되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄에 해당하고, 또 그와 같은 방법으로 회사 의 대주주가 된 자가 회사 임원 등의 배임행위를 교사하거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 적극 가담한 경우에는 업무상배임죄의 공동정범이 됩니다(대법원 2007. 2.8. 선고 2006도483판결).
1) 다만, 상장회사라도 학자금, 주택자금 또는 의료비 등 복리후생을 위하여 회사가 정하는 바에 따 라 3억 원의 범위에서 금전을 대여하는 것은 허용됩니다(상법시행령 제35조 제2항).