법무법인 다래
유언의 방식에 관한 고찰
- 조회수
- 116
- 작성일
- 2014.10.24
유언에 관하여 생각한다는 것은 썩 유쾌한 일은 아닐 것입니다. 그러나 재산관계에 대해 정리해 놓지 않아 생기게 될 가족, 친족 간의 혼란에 비추어본다면 한번쯤은 정리해 놓을 필요성을 느끼게 됩니다. 이제 조금은 불유쾌하고, 불편한 진실쯤에 해당하는 유언에 관하여 살펴보기로 하되, 이왕이면 유효한 유언이 될 수 있도록 그 방식 중심으로 살펴보기로 합니다.
1. 유언의 방식
민법 제1065조는 유언의 보통방식으로 '자필 증서, 녹음, 공정증서, 비밀 증서와 구수증서의 5종으로 한다'라고 규정하고 있습니다. 한편, 민법 제1091조는 공정증서에 의한 유언 외에는 유언자의 사후에 유언증서나 녹음을 보관한자 또는 이를 발견한 자는 지체 없이 법원(망인의 주소지의 가정법원)에 제출하여 검인을 청구 하여야 한다고 규정하고 있습니다. 따라서 유언자는 위 5가지 방법 중의 하나에 의해서만 유언을 할 수 있는 제한이 있고1), 그중에서도 공정증서가 아닌 경우에는 수유자(유언에 의해 이익을 받을 자)들이 유언자의 사후에 ‘검인신청’을 하여야 하는 추가 제한이 따르게 됩니다.
바. 검인 절차의 생략
(1) 구수증서 유언 유언의 검인을 받지 않았거나, 급박한 사정이 종료한 날로부터 7일 이내에 검인 절차를 밟지 아니하면 유언으로서 효력이 없습니다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다39719 판결).
(2) 자필, 비밀, 녹음 유언의 검인 이 경우 검인은 증거보전을 위한 검증절차에 불과하여, 검인 절차의 유무가 유언의 효력을 좌우하지 못합니다(대법원 1980. 11. 19. 선고 80스23 판결).
1) 다만, 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있고(민법 1108조 1항), 유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못하며(1108조 2항), 전후의 유언이 저촉되거나 유언후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전 유언은 이를 철회한 것으로 본다(1109조)
2) 공증인법 제33조 제3항에서 공증촉탁인의 친족을 참여인으로 하지 못한다고 규정하고 있으나, 한편 공증인법 제33조 제3항 단서 및 제29조 제2항에 의하여 공증촉탁인이 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우에는 예외적으로 공증인법 제33조 제3항 본문규정의 적용이 배제되어 증인 결격자가 아니라고 한다.
1. 유언의 방식
민법 제1065조는 유언의 보통방식으로 '자필 증서, 녹음, 공정증서, 비밀 증서와 구수증서의 5종으로 한다'라고 규정하고 있습니다. 한편, 민법 제1091조는 공정증서에 의한 유언 외에는 유언자의 사후에 유언증서나 녹음을 보관한자 또는 이를 발견한 자는 지체 없이 법원(망인의 주소지의 가정법원)에 제출하여 검인을 청구 하여야 한다고 규정하고 있습니다. 따라서 유언자는 위 5가지 방법 중의 하나에 의해서만 유언을 할 수 있는 제한이 있고1), 그중에서도 공정증서가 아닌 경우에는 수유자(유언에 의해 이익을 받을 자)들이 유언자의 사후에 ‘검인신청’을 하여야 하는 추가 제한이 따르게 됩니다.
가. 자필 증서에 의한 유언(민법 제1066조)
유언자가 유언서라는 제목 하에, 유언자는 이 건 유언서로서 다음과 같이 유언한다고 후술한 다음, 처에게는 이런 재산을, 자식에게는 이런 재산을 상속케 하며, 유언집행자는누구로 한다는 등의 내용을 기재하고, 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하는 것에 의하여 성립합니다. 가장 간단히 작성할 수 있고 비용도 들지 않고 유언서의 작성유무 및 유언의 내용도 다른 사람이 알지 못하는 장점이 있는 반면, 일부의 요건 누락으로 전체가 무효로 될 가능성도 있으며, 분실, 은닉, 혹은 유언 서의 위조, 변조 등의 위험이 있습니다.
나. 녹음에 의한 유언(민법 제1067조)
유언자가 유언의 취지, 그 성명과 연월일을 구술하고 이에 참여한 증인이 유언의 정확함과 그 성명을 구술하는 것에 의하여 성립합니다. 녹음기와 증인만 있으 면 간편하게 할 수 있다는 장점이 있는 반면, 위 자필 증서와 같은 위험이 있습니다.
다. 공정증서에 의한 유언(민법 제1068조)
유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 확인한 후 서명 또는 기명날인하여야 성립합니다. 유언의 존재나 내용이 명확하고 증거력이 높으며 위조나 변조의 위험도 없고 유언자의 사후 법원의 검인을 받지 않아도 되는 장점이 있습니다.
라. 비밀 증서의 의한 유언(민법 제1069조)
유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인하고 이를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자신의 유언서임을 표시한 후 그 봉서표면에 제출년월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인한 후 5일 이내에 공증인 등에게 제출하여 확정일자인을 받아야 성립합니다. 공정증서에 비해 비용이 줄어드는 면은 있으나 유언의 내용이 불명확할 가능성이 있습니다.
마. 구수증서에 의한 유언(민법 제1070조)
질병 기타 급박한 사유로 위 각 방식에 의한 유언이 불가능한 경우 유언자가 2인 이상의 증인의 참여로 그 1인에게 유언의 취지를 구수하고 그 구수를 받은 자 가 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하고, 위 급박한 사유의 종료일부터 7일 이내에 법원에 검인을 신청하여야 성립합니다.
2. 유언을 무효로 하는 하자에 관한 판결
우리 법원은 일관되게 ‘민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다’고 판시해 오고 있는바, 모처럼 한 유언이 절차 하자로 무효가 되지 않도록 그 하자에 대해 구체적으로 살펴봅니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98 다 17800 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다 57899 판결 등 참조).
우리 법원은 일관되게 ‘민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다’고 판시해 오고 있는바, 모처럼 한 유언이 절차 하자로 무효가 되지 않도록 그 하자에 대해 구체적으로 살펴봅니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98 다 17800 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다 57899 판결 등 참조).
가. 유언자의 날인이 없는 자필 증서
자필 증서에 의한 유언은 그 날인이 무인에 의한 경우에도 유효하다고 할 것이나(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 등 참조), 유언자의 날인이 아예 없는 유언장은 자필 증서에 의한 유언으로서의 효력이 없습니다(대법원 2006. 9. 8. 선 고 2006 다 25103,25110 판결 참조). 연월만 기재하고 일(날짜)의 기재가 없는 자필 증서는 무효입니다(2009. 5. 14. 선고 2009 다 9768 판결).
나. 증인의 불참
유언장에 대하여 인증을 받았으나 증인 2인의 참여가 없고 자서된 것이 아닌 경우 공정증서 또는 자필 증서에 의한 유언으로서의 효력이 없습니다(대법원 1994. 12. 22. 선고94다13695 판결).
다. 증인 결격자의 참여
(1) 비밀 증서•녹음•구수 증서 유언의 경우
(가) 미성년자(민법 제1072조 1항 1호)는 절대적 증인 결격자여서 부모, 후견인 기타 법정대리인의 동의를 얻더라도 증인이 될 수 없습니다. 다만, 미성년 자라도 혼인하여 성년자로 간주된 사람이나 성년 되기 전에 이혼한 미성년자는 증인이 될 수 있습니다(민법 제826조의 2, 참조).
(나) 금치산자•한정치산자(동조항 2호)도 절대적 결격자들이어서 의사능력을 회복하고 있거나, 후견인의 동의를 얻었더라도 증인이 될 수 없습니다.
(다) 유언으로 이익을 받을 사람, 그의 배우자와 직계혈족(동조항, 3호)은 상대적 결격자들입니다. 예컨대, 유언으로 증여(유증)를 받게 될 수유자와 그 배우자, 직계혈족은 증인이 될 수 없습니다. 다만 이러한 열거는 한정 적•제한적 열거라고 해석되므로 여기에 열거되지 아니한 사람, 즉, 후순위 상속인•유언으로 이익을 잃게 될 사람•유언집행자, 파산선고를 받은 자 등은 증인이 될 수 있습니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다57733).
(가) 미성년자(민법 제1072조 1항 1호)는 절대적 증인 결격자여서 부모, 후견인 기타 법정대리인의 동의를 얻더라도 증인이 될 수 없습니다. 다만, 미성년 자라도 혼인하여 성년자로 간주된 사람이나 성년 되기 전에 이혼한 미성년자는 증인이 될 수 있습니다(민법 제826조의 2, 참조).
(나) 금치산자•한정치산자(동조항 2호)도 절대적 결격자들이어서 의사능력을 회복하고 있거나, 후견인의 동의를 얻었더라도 증인이 될 수 없습니다.
(다) 유언으로 이익을 받을 사람, 그의 배우자와 직계혈족(동조항, 3호)은 상대적 결격자들입니다. 예컨대, 유언으로 증여(유증)를 받게 될 수유자와 그 배우자, 직계혈족은 증인이 될 수 없습니다. 다만 이러한 열거는 한정 적•제한적 열거라고 해석되므로 여기에 열거되지 아니한 사람, 즉, 후순위 상속인•유언으로 이익을 잃게 될 사람•유언집행자, 파산선고를 받은 자 등은 증인이 될 수 있습니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다57733).
(2) 공정증서유언에 증인으로 참여할 수 없는 사람(민법 제1072조 2항, 공증인법 제33조 3항에 의한 공증 참여인 결격자)
공증인법 제33조 제3항은 제1호 미성년자, 2호 서명할 수 없는 사람, 제3호 촉탁사항에 관하여 이해관계가 있는 사람, 4호에 촉탁사항에 관하여 대리인• 보조인이거나 이었던 사람, 5호 공증인이나 촉탁인(유언자) 또는 그 대리인의 배우자•친족•동거 호주•동거가족•법정대리인•피용자•동거인,6호 공증인의 보조자를 증인 결격자로 거시하고 있습니다. 다만 이러한 열거는 한정적•제한 적 열거라고 해석되므로 여기에 열거되지 아니한 사람, 유언집행자, 파산선고를 받은 사람 등은 증인이 되어 유언에 참여할 수 있고(호주는 2007.12.31. 까지 결격자이고, 2008.1.1.부터는 폐지됨), 공증 참여자가 유언자와 친족관계에 있다고 하더라도 유언자의 청구에 의할 경우에는 참여가능합니다2)(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다45509 판결).
공증인법 제33조 제3항은 제1호 미성년자, 2호 서명할 수 없는 사람, 제3호 촉탁사항에 관하여 이해관계가 있는 사람, 4호에 촉탁사항에 관하여 대리인• 보조인이거나 이었던 사람, 5호 공증인이나 촉탁인(유언자) 또는 그 대리인의 배우자•친족•동거 호주•동거가족•법정대리인•피용자•동거인,6호 공증인의 보조자를 증인 결격자로 거시하고 있습니다. 다만 이러한 열거는 한정적•제한 적 열거라고 해석되므로 여기에 열거되지 아니한 사람, 유언집행자, 파산선고를 받은 사람 등은 증인이 되어 유언에 참여할 수 있고(호주는 2007.12.31. 까지 결격자이고, 2008.1.1.부터는 폐지됨), 공증 참여자가 유언자와 친족관계에 있다고 하더라도 유언자의 청구에 의할 경우에는 참여가능합니다2)(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다45509 판결).
라. ‘구수 증서’에서 말이 아닌 행동으로 의사 표시한 경우
증인이 사전에 작성된 유언 원안의 내용을 유언자에게 읽어주고 유언자가 이에 동의한다는 의사표시를 말이 아닌 행동으로 한 경우(‘고개를 끄덕끄덕’) 유언자가 유언의 취지를 구수한 것으로 볼 수 없어서 민법 제1070조가 정하는 구수증서에 의한 유언의 방식에 위배되어 무효입니다(대법원 2006.3.9. 선고 2005다57899 판결).
마. 구수 증서의 보충성
망인(유언자)이 구수 증서에 의한 유언 이외에 자필 증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의한 유언이 객관적으로 가능한 경우에는 구수 증서에 의한 유언이 허용되지 않는다고 하고 있음을 유의하여야 합니다(대법원 1999.9.3. 선고 98 다 17800 판결).
바. 검인 절차의 생략
법원을 상대로 ‘자필 증서/구수증서 등의 검인을 신청합니다’라고 심판을 신청하면 법원은 유언자가 생존하여 있을 때에는 그 본인을 심문하고, 유언자가 이미 사망하였을 때에는 입회증인, 의사, 간호부, 유언자의 친족 등을 심문하여 유언자의 유언 당시의 병상, 정신상태, 평소의 성격, 언동, 유언서작성 당시의 상황 등 제 사정을 조사합니다. 필요한 경우에는 가정법원의 조사관으로 하여금 사실조사를 하게 할 수도 있습니다. 검인 절차의 하자와 관련한 판결은 아래와 같습니다.
(1) 구수증서 유언 유언의 검인을 받지 않았거나, 급박한 사정이 종료한 날로부터 7일 이내에 검인 절차를 밟지 아니하면 유언으로서 효력이 없습니다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다39719 판결).
(2) 자필, 비밀, 녹음 유언의 검인 이 경우 검인은 증거보전을 위한 검증절차에 불과하여, 검인 절차의 유무가 유언의 효력을 좌우하지 못합니다(대법원 1980. 11. 19. 선고 80스23 판결).
1) 다만, 유언자는 언제든지 유언 또는 생전행위로써 유언의 전부나 일부를 철회할 수 있고(민법 1108조 1항), 유언자는 그 유언을 철회할 권리를 포기하지 못하며(1108조 2항), 전후의 유언이 저촉되거나 유언후의 생전행위가 유언과 저촉되는 경우에는 그 저촉된 부분의 전 유언은 이를 철회한 것으로 본다(1109조)
2) 공증인법 제33조 제3항에서 공증촉탁인의 친족을 참여인으로 하지 못한다고 규정하고 있으나, 한편 공증인법 제33조 제3항 단서 및 제29조 제2항에 의하여 공증촉탁인이 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우에는 예외적으로 공증인법 제33조 제3항 본문규정의 적용이 배제되어 증인 결격자가 아니라고 한다.