법무법인 다래
SW 양도양수계약 일반에 관하여
- 조회수
- 384
- 작성일
- 2014.10.24
최근 국내외 산업동향을 살펴보면, 주요 이슈가 되는 말들이 몇몇 있다. ‘산업의 융복합’, ‘하드웨어와 소프트웨어의 결합’, ‘지식사회’, ‘정보화’, ‘지식산업’, ‘기술혁신’, ‘사용자 중심의 R&D 전략’ 등이 그것이다. 그런데 그와 같은 단어들을 관통하는 한 가지는 ‘소프트웨어’이고, ‘소프트웨어의 혁신’이다.
이에 각 기업마다 직접 소프트웨어를 개발하거나, 개발능력이 부족한 경우에는 외부로부터 소프트웨어를 양도받아 재개발하는 경우가 많아졌다. 특히 중소 기업의 경우에는 직접 소프트웨어를 개발하기 위한 자본이나 능력이 부족하기 때문에 외부로부터 소프트웨어를 양도받는 경우가 많다.
그런데, 많은 기업이 소프트웨어를 양도받는 것 자체에만 주로 관심이 있고, 소프트웨어를 양도받은 이후 발생하는 소프트웨어 재개발이 가능한지, 재개발한 소프트웨어의 지적재산권은 누구의 소유인지, 양도인은 소프트웨어 양도 이후에도 해당 소프트웨어를 계속해서 사용할 수 있는지에 대해서는 관심이 적다. 이러한 부분들에 대해서 관심이 적은 이유는, 그 문제들이 주로 저작권법, 특허법 등 법률적 문제와 관련되기 때문에 아마도 계약담당자가 제대로 알 수 없기 때문이 아닐까 생각한다.
이에 각 기업마다 직접 소프트웨어를 개발하거나, 개발능력이 부족한 경우에는 외부로부터 소프트웨어를 양도받아 재개발하는 경우가 많아졌다. 특히 중소 기업의 경우에는 직접 소프트웨어를 개발하기 위한 자본이나 능력이 부족하기 때문에 외부로부터 소프트웨어를 양도받는 경우가 많다.
그런데, 많은 기업이 소프트웨어를 양도받는 것 자체에만 주로 관심이 있고, 소프트웨어를 양도받은 이후 발생하는 소프트웨어 재개발이 가능한지, 재개발한 소프트웨어의 지적재산권은 누구의 소유인지, 양도인은 소프트웨어 양도 이후에도 해당 소프트웨어를 계속해서 사용할 수 있는지에 대해서는 관심이 적다. 이러한 부분들에 대해서 관심이 적은 이유는, 그 문제들이 주로 저작권법, 특허법 등 법률적 문제와 관련되기 때문에 아마도 계약담당자가 제대로 알 수 없기 때문이 아닐까 생각한다.
이에 중소기업의 소프트웨어 양도양수를 담당하는 직원이 참고할 수 있도록 소프트웨어의 양도양수계약 일반에 관하여 설명하고자 한다.1)
1. SW의 정의 및 법적보호
일반적으로 SW는 컴퓨터프로그램과 구별하지 않고 사용하는 경우가 많은데, 저작권법에서는‘컴퓨터프로그램 저작물’을 ‘특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시•명령으로 표현된 창작물’이라고 정의하고 있다(저작권법 제2조 제16호). 소프트웨어산업진흥법에서는 ‘소프트웨어’를 ‘컴퓨터, 통신, 자동화 등의 장비와 그 주변장치에 대하여 명령•제어•입력•처리•저장•출력•상호작용이 가능하게 하는 지시•명령(음성이나 영상정보 등을 포함한다)의 집합과 이를 작성하기 위하여 사용된 기술서(記述書)나 그 밖의 관련 자료’라고 정의하고 있다(소프트웨어산업진흥법 제2조 제1호). 따라서 현행 법 체계에 의하면 SW와 컴퓨터프로그램(이하 ‘프로그램’이라 한다)은 서로 구분된다고 할 수 있다.
1. SW의 정의 및 법적보호
일반적으로 SW는 컴퓨터프로그램과 구별하지 않고 사용하는 경우가 많은데, 저작권법에서는‘컴퓨터프로그램 저작물’을 ‘특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시•명령으로 표현된 창작물’이라고 정의하고 있다(저작권법 제2조 제16호). 소프트웨어산업진흥법에서는 ‘소프트웨어’를 ‘컴퓨터, 통신, 자동화 등의 장비와 그 주변장치에 대하여 명령•제어•입력•처리•저장•출력•상호작용이 가능하게 하는 지시•명령(음성이나 영상정보 등을 포함한다)의 집합과 이를 작성하기 위하여 사용된 기술서(記述書)나 그 밖의 관련 자료’라고 정의하고 있다(소프트웨어산업진흥법 제2조 제1호). 따라서 현행 법 체계에 의하면 SW와 컴퓨터프로그램(이하 ‘프로그램’이라 한다)은 서로 구분된다고 할 수 있다.
이러한 구분에 의하면, SW는 프로그램 자체 외에 그것이 특정형태로 구체화된 수학적 과정 내지 알고리즘(algorithm) 및 흐름도(chart)와 프로그램 매뉴얼(manual) 등과 같은 프로그램의 개발과 사용에 필요한 보조적인 문서를 포함하는 보다 넓은 개념2)이라 할 수 있다. 소프트웨어산업진흥법 제2조 제1호에서 ‘컴퓨터, 통신, 자동화 등의 장비와 그 주변장치에 대하여 명령•제어•입력•처리•저장•출력•상호작용이 가능하게 하는 지시•명령(음성이나 영상정보 등을 포함한다)의 집합’이 ‘프로그램’이고, ‘기술서나 그 밖의 관련자료’는 알고리즘 및 흐름도, 프로그램매뉴얼 등을 말한다고 할 수 있다.
한편, 소프트웨어산업진흥법은 SW산업 발전의 기반조성 등을 목적으로 SW사업의 활성화 방안을 규정하고 있고 별도로 SW에 대한 보호규정을 두고 있지 않다. 따라서 지식재산으로서 SW 자체는 주로 저작권법에 의해 법적보호가 이루어질 수 있을 것이다. 즉, 프로그램 자체에 대해서는 컴퓨터프로그램 저작물로서 보호되며, 나머지 ‘기술서나 그 밖의 관련 자료’는 그 자료의 형태에 따라 어문저작물, 도 형저작물 등으로 보호될 수 있을 것이다.
다만, 프로그램을 표현하는 수단으로서의 문자.기호 및 그 체계인 프로그램언어3) , 특정한 프로그램에 있어서 프로그램언어의 용법에 관한 특별한 약속인 규약4), 프로그램에 있어서의 지시.명령의 조합방법 등은 창작물이라 볼 수 없으므로 저작권법에 의한 보호의 대상이 아니다.5)
다만, 프로그램을 표현하는 수단으로서의 문자.기호 및 그 체계인 프로그램언어3) , 특정한 프로그램에 있어서 프로그램언어의 용법에 관한 특별한 약속인 규약4), 프로그램에 있어서의 지시.명령의 조합방법 등은 창작물이라 볼 수 없으므로 저작권법에 의한 보호의 대상이 아니다.5)
2. SW기술이전 유형
일반적으로 ‘기술’이라 함은 ‘1「특허법」등 관련 법률에 따라 등록 또는 출원(出 願)된 특허, 실용신안(實用新案), 디자인, 반도체집적회로의 배치설계 및 소프트웨어 등 지식재산, 2위 지식재산이 집적된 자본재, 3위 지식재산과 자본재에 관한 정보 및 4이에 준하는 것으로서 이전 및 사업화가 가능한 기술적. 과학적 또는 산 업적 노하우’를 말한다(기술의 이전 및 사업화 촉진에 관한 법률 제2조 제1호).
또한 ‘기술이전’이라 함은 양도, 실시권 허락, 기술지도, 공동연구, 합작투자 또는 인수•합병 등의 방법으로 기술이 기술보유자(해당 기술을 처분할 권한이 있는 자를 포함한다)로부터 그 외의 자에게 이전되는 것을 말한다(기술의 이전 및 사업화 촉진에 관한 법률 제2조 제2호).
일반적으로 ‘기술’이라 함은 ‘1「특허법」등 관련 법률에 따라 등록 또는 출원(出 願)된 특허, 실용신안(實用新案), 디자인, 반도체집적회로의 배치설계 및 소프트웨어 등 지식재산, 2위 지식재산이 집적된 자본재, 3위 지식재산과 자본재에 관한 정보 및 4이에 준하는 것으로서 이전 및 사업화가 가능한 기술적. 과학적 또는 산 업적 노하우’를 말한다(기술의 이전 및 사업화 촉진에 관한 법률 제2조 제1호).
또한 ‘기술이전’이라 함은 양도, 실시권 허락, 기술지도, 공동연구, 합작투자 또는 인수•합병 등의 방법으로 기술이 기술보유자(해당 기술을 처분할 권한이 있는 자를 포함한다)로부터 그 외의 자에게 이전되는 것을 말한다(기술의 이전 및 사업화 촉진에 관한 법률 제2조 제2호).
따라서, ‘소프트웨어 기술이전’은 양도, 실시권 허락, 기술지도, 공동연구, 합작투 자 또는 인수•합병 등의 방법으로 SW에 관한 지식재산이 그 지식재산을 보유하고 있는 자로부터 그 이외의 자에게 이전되는 것을 말한다.
이러한 SW 기술이전 중 가장 흔히 볼 수 있는 형태는 ‘SW 양도계약’과 ‘SW 라이 선스계약’이다. 흔히 SW를 구입하였다고 하는 말은 SW에 대한 권리자로부터 SW 사용허락을 받았다는 뜻으로 ‘SW 라이선스계약’을 의미하며, ‘SW 양도계약’과는 다르다. 저작권법은 ‘저작 재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다’라고 규정(제46조 제1항)하여, 저작물 이용허락계약으로서 SW 라이선스계약의 가능성을 인정하고 있다.
이러한 SW 기술이전 중 가장 흔히 볼 수 있는 형태는 ‘SW 양도계약’과 ‘SW 라이 선스계약’이다. 흔히 SW를 구입하였다고 하는 말은 SW에 대한 권리자로부터 SW 사용허락을 받았다는 뜻으로 ‘SW 라이선스계약’을 의미하며, ‘SW 양도계약’과는 다르다. 저작권법은 ‘저작 재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다’라고 규정(제46조 제1항)하여, 저작물 이용허락계약으로서 SW 라이선스계약의 가능성을 인정하고 있다.
‘SW 양도계약’은 SW에 관한 권리를 보유하고 있는 자가 SW에 관한 권리, 즉 저작권 및 관련 지식재산권을 다른 사람에게 양도하고, 자신은 그 SW에 관한 권리를 상실하는 것을 내용으로 하는 계약이다.
‘SW 라이선스계약’은 일반적으로 SW에 대한 권리자가 계약 이후에도 계속하여 SW에 관한 권리를 보유한다는 점에서 ‘SW 양도계약’과 다르다. 어떤 계약이 ‘SW 라이선스계약’인지 ‘SW 양도계약’인지 불분명한 경우에는 다른 사정이 없는 한 SW권리자에게 유리하도록 ‘SW 라이선스계약’으로 해석하여야 한다.6)
‘SW 라이선스계약’은 일반적으로 SW에 대한 권리자가 계약 이후에도 계속하여 SW에 관한 권리를 보유한다는 점에서 ‘SW 양도계약’과 다르다. 어떤 계약이 ‘SW 라이선스계약’인지 ‘SW 양도계약’인지 불분명한 경우에는 다른 사정이 없는 한 SW권리자에게 유리하도록 ‘SW 라이선스계약’으로 해석하여야 한다.6)
3. SW 양도계약의 목적
SW는 그 기술 내용에 따라 판매, 생산, 관리 등에 있어서 다양한 상업적 가치를 가지고 있다. 이러한 SW의 가치는 해당 SW를 사용함으로써 획득할 수 있는 것이 보통이다. 그리고 사용자가 SW를 사용하는 것으로 자신의 목적을 달성할 수 있다면, 필요한 SW에 대하여 자신의 목적에 부합하는 형태의 라이선스 계약을 체결하는 것으로 충분하다.
그러나, 필요한 SW를 제공받은 이후 사용자의 목적에 부합하게 재개발하거나, SW를 자신이 사용하는 이외에 다른 제3자에게 이용을 허락하거나, SW 사용허락이 취소되는 경우에 발생할 문제를 사전에 차단하기 위해서 SW 사용과정에서의 정보보안 등의 목적이 있는 경우, 즉 SW 권리자의 사용자에 대한 제한조치를 방어할 필요성이 있는 경우에는 SW 라이선스 비용보다 비용이 더 소요된다 하더라도 SW에 대한 권리 자체를 양도받는 것이 필요할 수 있다.
SW는 그 기술 내용에 따라 판매, 생산, 관리 등에 있어서 다양한 상업적 가치를 가지고 있다. 이러한 SW의 가치는 해당 SW를 사용함으로써 획득할 수 있는 것이 보통이다. 그리고 사용자가 SW를 사용하는 것으로 자신의 목적을 달성할 수 있다면, 필요한 SW에 대하여 자신의 목적에 부합하는 형태의 라이선스 계약을 체결하는 것으로 충분하다.
그러나, 필요한 SW를 제공받은 이후 사용자의 목적에 부합하게 재개발하거나, SW를 자신이 사용하는 이외에 다른 제3자에게 이용을 허락하거나, SW 사용허락이 취소되는 경우에 발생할 문제를 사전에 차단하기 위해서 SW 사용과정에서의 정보보안 등의 목적이 있는 경우, 즉 SW 권리자의 사용자에 대한 제한조치를 방어할 필요성이 있는 경우에는 SW 라이선스 비용보다 비용이 더 소요된다 하더라도 SW에 대한 권리 자체를 양도받는 것이 필요할 수 있다.
그렇다면, SW 양도계약은 SW에 대한 권리 자체를 양도받고자 하는 목적에 부합하도록 양수인 입장에서 계약조건을 정하는 것이 바람직하다.
이하에서는 SW 양도계약의 주요 조건을 설명하되, SW 양수인의 입장에서 SW 를 양수한 이후 재개발하여 사용하는 것을 전제로 한다.
이하에서는 SW 양도계약의 주요 조건을 설명하되, SW 양수인의 입장에서 SW 를 양수한 이후 재개발하여 사용하는 것을 전제로 한다.
4. SW 양도계약의 기본 흐름
양수인이 SW를 양수하는 과정은 대략 다음과 같은 절차로 진행하는 것이 바람 직하다.
양수인이 SW를 양수하는 과정은 대략 다음과 같은 절차로 진행하는 것이 바람 직하다.
1) SW를 양수하는 목적 확인
양수인은 SW를 양수하는 목적을 분명히 하여야 한다. SW를 스스로 개발할 수도 있지만, 비용, 능력, 시간 등을 고려하여 SW를 양수하는 것이 더 유리하다는 판단하에 SW를 양수하는 것이다. 당해 SW를 양수하여 사용하는 목적이 명확하지 않으면, 양수인의 입장에서 꼭 필요한 SW를 구할 수 없거나, 불필요한 SW를 양수하게 될 위험이 있다.
양수인은 SW를 양수하는 목적을 분명히 하여야 한다. SW를 스스로 개발할 수도 있지만, 비용, 능력, 시간 등을 고려하여 SW를 양수하는 것이 더 유리하다는 판단하에 SW를 양수하는 것이다. 당해 SW를 양수하여 사용하는 목적이 명확하지 않으면, 양수인의 입장에서 꼭 필요한 SW를 구할 수 없거나, 불필요한 SW를 양수하게 될 위험이 있다.
2) 양수 대상 SW의 발굴
SW 양수의 목적을 검토한 이후, 그 목적에 부합하는 SW를 발굴하여야 한다. 양 수 대상 SW는 사용자의 입장에서 다음과 같은 요구사항에 관해 객관적인 기준을 적용하여 선정해야 한다.
SW 양수의 목적을 검토한 이후, 그 목적에 부합하는 SW를 발굴하여야 한다. 양 수 대상 SW는 사용자의 입장에서 다음과 같은 요구사항에 관해 객관적인 기준을 적용하여 선정해야 한다.
• SW 요구 사항
–SW가 수행하여야 하는 성능, 물리적 특성 및 환경조건 등을 포함하는 기능적 명세와 능력 명세
–SW와 외부 인터페이스
–자격 요구사항
–운영 및 유지보수 방법
–기밀정보의 손실과 관련된 사항을 포함하는 보호명세
–인간의 오류방지와 교육이 특별히 요구되는 수작업, 인간-기계 상호작용, 인간에 대한 제약, 특별한 주의를 요구하는 영역 등과 관련된 사항을 포함하는 인간공학적 명세
–데이터 정의 및 데이터베이스 요구사항
–운영 및 유지보수 부서에 대한 납품 SW 설치 및 인수 요구사항
–사용자를 위한 교재 및 매뉴얼 등의 문서화
–사용자 운영 및 실행 요구사항
–사용자 유지보수 요구사항
• SW의 품질 특성요건
–기능성, 신뢰성, 사용성, 효율성, 유지보수성, 휴대성 등
양수대상 SW가 발굴된 이후에는 그 SW의 권리자를 상대로 SW 양도양수에 관한 협상을 진행해야 할 것이다.
3) SW양도 협상
SW 양도협상의 상대방이 정해지면, 양도계약에서 다루어야 할 중요한 조건과 부수적인 조건에 대하여 고민해야 한다. SW 권리자의 입장에서는 SW의 가치, 즉 상대방이 SW 도입으로 얻을 수 있는 혜택을 부각시키고 이로부터 보다 좋은 조건을 이끌어내려 할 것이다. 또 계약 결렬에 대비하여 비밀유지의 필요성을 강조하기도 한다.
양수인의 입장에서는 해당 SW에 대한 지식재산권의 권리가 확보되어 있는지, 사용이 바로 가능한지 등에 대해 조사하고 그 결과를 기술이전조건 협상에 반영하여야 할 것이다. 또 가능하면 SW 권리자가 제시하는 조건에 하자가 있음을 부각시킴으로써 자신에게 유리한 조건으로 계약 체결을 유도하여야 할 것이다. 어떤 경우에도 기술이전조건 협상에서는 중요한 조건을 우선적으로 진행하되, 쉽게 접근할 수 있는 것부터 합의를 도출하는 것이 바람직하다. 특히 SW의 경우에는 소 스코드, 2차적 저작물 작성권 등 지식재산권, 교육지원 등과 같은 SW 재개발이나 유지 보수를 위한 필수 조건들에 대해서는 반드시 계약조건에 포함시키는 것이 필요하다.
SW 양도협상의 상대방이 정해지면, 양도계약에서 다루어야 할 중요한 조건과 부수적인 조건에 대하여 고민해야 한다. SW 권리자의 입장에서는 SW의 가치, 즉 상대방이 SW 도입으로 얻을 수 있는 혜택을 부각시키고 이로부터 보다 좋은 조건을 이끌어내려 할 것이다. 또 계약 결렬에 대비하여 비밀유지의 필요성을 강조하기도 한다.
양수인의 입장에서는 해당 SW에 대한 지식재산권의 권리가 확보되어 있는지, 사용이 바로 가능한지 등에 대해 조사하고 그 결과를 기술이전조건 협상에 반영하여야 할 것이다. 또 가능하면 SW 권리자가 제시하는 조건에 하자가 있음을 부각시킴으로써 자신에게 유리한 조건으로 계약 체결을 유도하여야 할 것이다. 어떤 경우에도 기술이전조건 협상에서는 중요한 조건을 우선적으로 진행하되, 쉽게 접근할 수 있는 것부터 합의를 도출하는 것이 바람직하다. 특히 SW의 경우에는 소 스코드, 2차적 저작물 작성권 등 지식재산권, 교육지원 등과 같은 SW 재개발이나 유지 보수를 위한 필수 조건들에 대해서는 반드시 계약조건에 포함시키는 것이 필요하다.
나아가, 중요한 조건들은 양도대가와 연계하여 조건의 양보 여부를 결정하는 것 이 바람직하다. 즉 양도대가의 증감과 여타 조건들을 연계하여 조정하도록 협상력을 키워나가야 한다.
4) SW양도계약 및 사후관리
SW 양도에 관한 조건을 정하는 협상을 종료한 이후에는 이를 정리한 SW 양도 계약서로 작성하여 양도인과 양수인 사이의 권리의무를 명확히 하여야 한다. 이는 양도계약 이후에 발생할지 모르는 양도인과 양수인 사이의 분쟁뿐만 아니라, 양수인이 양수한 SW를 기초로 새로운 SW와 관련해 발생할 수 있는 제3자와의 분쟁을 예방하기 위해서도 꼭 필요하다.
SW 양도계약이 체결된 이후에는 양도인과 양수인이 양도계약에서 정한 바에 따 라 각자의 의무를 이행하고, 상대방의 의무가 제대로 이행되었는지를 확인하는 절차가 진행된다. 만일 상대방이 양도계약을 제대로 이행하지 아니한 경우에는 이 행최고, 계약의 해지, 손해배상청구 등 법적조치를 취하는 사후관리절차가 진행될 수 있다.
SW 양도에 관한 조건을 정하는 협상을 종료한 이후에는 이를 정리한 SW 양도 계약서로 작성하여 양도인과 양수인 사이의 권리의무를 명확히 하여야 한다. 이는 양도계약 이후에 발생할지 모르는 양도인과 양수인 사이의 분쟁뿐만 아니라, 양수인이 양수한 SW를 기초로 새로운 SW와 관련해 발생할 수 있는 제3자와의 분쟁을 예방하기 위해서도 꼭 필요하다.
SW 양도계약이 체결된 이후에는 양도인과 양수인이 양도계약에서 정한 바에 따 라 각자의 의무를 이행하고, 상대방의 의무가 제대로 이행되었는지를 확인하는 절차가 진행된다. 만일 상대방이 양도계약을 제대로 이행하지 아니한 경우에는 이 행최고, 계약의 해지, 손해배상청구 등 법적조치를 취하는 사후관리절차가 진행될 수 있다.
5) SW 재개발
SW를 양수한 이후에는 양수인의 선택과 SW의 기능에 따라 당해 SW를 그대로 사용하거나, 양수한 목적에 따라 SW의 성능을 개선하거나 추가하는 작업을 진행 할 수 있다.
SW를 양수한 이후에는 양수인의 선택과 SW의 기능에 따라 당해 SW를 그대로 사용하거나, 양수한 목적에 따라 SW의 성능을 개선하거나 추가하는 작업을 진행 할 수 있다.
5. SW 양도계약의 주요 내용
1) 당사자
SW 양도계약의 당사자는 양도인과 양수인이다. 양수인은 양도인이 양도대상 SW에 대한 권리를 보유하고 있는지의 여부를 확인해야 한다. 이는 SW에 대한 권리가 주로 저작권법에 의해 보호된다는 점에서 더욱 그러하다. 왜냐하면, 프로그램을 포함한 저작물의 저작권은 창작시점으로부터 발생하고, 별도로 등록을 필요로 하지 않기 때문에, 양수인으로서는 당해 저작물의 저작권자가 누구인지 확인할 수 있는 방법이 많지 않기 때문이다.
1) 당사자
SW 양도계약의 당사자는 양도인과 양수인이다. 양수인은 양도인이 양도대상 SW에 대한 권리를 보유하고 있는지의 여부를 확인해야 한다. 이는 SW에 대한 권리가 주로 저작권법에 의해 보호된다는 점에서 더욱 그러하다. 왜냐하면, 프로그램을 포함한 저작물의 저작권은 창작시점으로부터 발생하고, 별도로 등록을 필요로 하지 않기 때문에, 양수인으로서는 당해 저작물의 저작권자가 누구인지 확인할 수 있는 방법이 많지 않기 때문이다.
다만, 저작권법은 제2조 제31호에서 ‘업무상저작물은 법인•단체 그 밖의 사용자 (이하 ‘법인 등’이라 한다)의 기획하에 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.’라고 규정하고 있다. 또 제9조에서 ‘법인 등의 명의로 공표되는 업무상 저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인 등이 된다. 다만, 컴퓨터프로그램 저작물(이하 ‘프로그램’이라 한다)의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다.’라고 규정하고 있다. 즉 법인 등이 기획한 프로그램의 저작권에 대해서는 법인 등에 원시적으로 귀속한다고 규정함으로써, SW 기업으로서는 당해 SW가 자신의 소유라는 점을 입증하기가 더욱 쉬워졌다.
따라서 SW 양수인은 당해 SW가 양도인 기업의 기획하에 제작된 SW인지 여부를 확인함으로써 즉 양도인이 당해 SW의 진정한 권리자인지 확인함으로써 거래의 위험을 다소나마 줄일 수 있다.
따라서 SW 양수인은 당해 SW가 양도인 기업의 기획하에 제작된 SW인지 여부를 확인함으로써 즉 양도인이 당해 SW의 진정한 권리자인지 확인함으로써 거래의 위험을 다소나마 줄일 수 있다.
한편, 당해 SW가 2인 이상 다수의 공동소유인 경우에는 공동소유자 전원의 합의에 의해서만 그 권리의 전부 또는 일부를 양도할 수 있다고 보아야 한다. 공동 저작물에 관하여 저작권법 제15조 제1항은 ‘공동저작물의 저작인격권은 저작자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다. 이 경우 각 저작자는 신 의에 반하여 합의의 성립을 방해할 수 없다.’라고 하여 저작인격권의 공동행사를 규정하고 있다. 또한 제48조 제1항은 ‘공동저작물의 저작 재산권은그 저작 재산권 자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작 재산권자 의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다. 이 경우 각 저작 재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다.’라고 규정하여 저작 재산권의 공동행사를 규정하고 있다. 따라서 프로그램 저작물을 포함하고 있는 SW의 양도에 있어서도 마찬가지라고 보는 것이 합리적이다.
2) 양도대상 SW 및 지식재산권의 특정
양도계약의 가장 중요한 요소인 양도대상 SW는 계약서에서 가능한 한 구체적으로 특정하는 것이 필요하다. 만일 양도인이 SW에 관하여 저작물로 등록하거나 특허로서 등록한 경우라고 한다면, 그에 관한 저작물 및 특허로서 등록한 내용을 함께 표시하는 것이 특정에 도움이 된다. 뿐만 아니라, 저작권이나 특허권 등의 등록 지식재산권의 경우에는 당해 SW의 향후 사용에 장애가 되지 않기 위해서라도 SW 양도계약의 양도대상에 함께 포함시켜야 할 것이다.
양도대상 SW 및 관련 지식재산권을 표시하는 것은 계약서 본문보다는 계약서에 첨부하는 별지 목록을 이용하는 것이 편리하다.
그리고, 계약서에는 위와 같이 특정된 SW 및 지식재산권이 확정적으로 양도인으로부터 양수인에게 이전된다는 것을 명확히 기재할 필요가 있다.
양도계약의 가장 중요한 요소인 양도대상 SW는 계약서에서 가능한 한 구체적으로 특정하는 것이 필요하다. 만일 양도인이 SW에 관하여 저작물로 등록하거나 특허로서 등록한 경우라고 한다면, 그에 관한 저작물 및 특허로서 등록한 내용을 함께 표시하는 것이 특정에 도움이 된다. 뿐만 아니라, 저작권이나 특허권 등의 등록 지식재산권의 경우에는 당해 SW의 향후 사용에 장애가 되지 않기 위해서라도 SW 양도계약의 양도대상에 함께 포함시켜야 할 것이다.
양도대상 SW 및 관련 지식재산권을 표시하는 것은 계약서 본문보다는 계약서에 첨부하는 별지 목록을 이용하는 것이 편리하다.
그리고, 계약서에는 위와 같이 특정된 SW 및 지식재산권이 확정적으로 양도인으로부터 양수인에게 이전된다는 것을 명확히 기재할 필요가 있다.
3) 이전절차의 명확화
SW의 이전절차는 현실적 인도절차와 법률적 이전절차로 나누어 질 수 있다
SW의 이전절차는 현실적 인도절차와 법률적 이전절차로 나누어 질 수 있다
• 현실적 인도절차
SW를 사용하기 위하여 필요한 물건(소스코드나 프로그램을 담은 CD 등의 기록매체, 관련 서류, 하드웨어 등)이나 정보를 양도인으로부터 양수인이 인수하는 제반 행위(교육이나 지원행위가 필요한 경우를 포함한다)를 말한다.
• 법률적 이전절차
프로그램에 관하여 한국저작권위원회에 프로그램 저작물로서 등록하여 이전등록을 하거나, 특허권 등 지식재산권이 포함되어 있는 경우에는 특허청에 권리이전 등록절차를 하는 것을 말한다.
프로그램에 관하여 한국저작권위원회에 프로그램 저작물로서 등록하여 이전등록을 하거나, 특허권 등 지식재산권이 포함되어 있는 경우에는 특허청에 권리이전 등록절차를 하는 것을 말한다.
앞서 설명한 바와 같이, 프로그램 저작물의 경우 저작물로서 등록하지 않더라도 그 권리가 발생하는 것은 물론 그 권리를 이전할 수도 있으나, 저작권법 제54조에 의하여, 당사자가 아닌 제3자가 권리이전을 부인하는 경우에는 그 제3자에 대항할 수 없다. 따라서 양수인은 양도인의 이중양도 등을 배제하고 자신의 소유권을 대외적으로 공표하기 위해서라도 당해 SW에 관하여 프로그램으로 등록하여 이전 등록을 받는 것이 바람직하다.
이러한 SW의 현실적.법률적 이전절차는 그 시기, 절차나 형식 등이 다소 복잡할 수 있으므로, 양도인과 양수인은 이전절차, 이전시기, 비용부담자 등과 관련된 사항을 계약서에 명시하는 것이 바람직하다.
이러한 SW의 현실적.법률적 이전절차는 그 시기, 절차나 형식 등이 다소 복잡할 수 있으므로, 양도인과 양수인은 이전절차, 이전시기, 비용부담자 등과 관련된 사항을 계약서에 명시하는 것이 바람직하다.
4) 양도대가의 확정
SW 양도계약은 SW에 대한 권리를 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것을 내용으로 하는바, 다른 사정이 없는 한 SW 양도대가를 양수인이 양도인에게 지급 하는 것을 요건으로 한다.
양도대가는 일반적으로 금전을 대상으로 하나, 금전 이외의 적법한 대가로서 양 당사자가 합의하는 것이면 모두 포함될 수 있을 것이다. 다만, 양도대가의 지급방법(계약금, 중도금, 잔금 등), 시기(횟수, 일자 등) 등에 대해서는 명확히 규정하여 야 향후 발생할 수도 있는 불필요한 분쟁을 예방할 수 있다.
또한, SW의 양도와 관련하여 부가가치세 등 세금문제가 발생할 경우 그 부담을 누가 할 것인지도 명확히 기재해야 한다. 특히 부가가치세는 양도대가의 10%에 해당되는 고액이므로 주의해야 한다.
SW 양도계약은 SW에 대한 권리를 양도인으로부터 양수인에게 이전하는 것을 내용으로 하는바, 다른 사정이 없는 한 SW 양도대가를 양수인이 양도인에게 지급 하는 것을 요건으로 한다.
양도대가는 일반적으로 금전을 대상으로 하나, 금전 이외의 적법한 대가로서 양 당사자가 합의하는 것이면 모두 포함될 수 있을 것이다. 다만, 양도대가의 지급방법(계약금, 중도금, 잔금 등), 시기(횟수, 일자 등) 등에 대해서는 명확히 규정하여 야 향후 발생할 수도 있는 불필요한 분쟁을 예방할 수 있다.
또한, SW의 양도와 관련하여 부가가치세 등 세금문제가 발생할 경우 그 부담을 누가 할 것인지도 명확히 기재해야 한다. 특히 부가가치세는 양도대가의 10%에 해당되는 고액이므로 주의해야 한다.
5) 교육 기타 기술지원의무
SW의 인수 및 사용과 관련하여 양도인의 양수인에 대한 교육 기타 기술지원이 필요한 경우에는 이를 명확히 계약서에 포함시켜야 한다. 특히 SW의 유지보수가 필요하고, 이를 양수인이 단독으로 실시할 수 없는 경우에는 반드시 양도인의 의 무로서 계약서에 명시돼야 한다.
교육 기타 기술지원의 구체적 방법과 달성 목표, 교육 또는 기술지원 업무를 실시하는 자, 피교육자, 기술지원대상, 실시 시기 및 기간, 비용부담자, 유상여부 등에 대해서는 계약서에 명확히 규정해야 향후 분쟁을 예방할 수 있다.
SW의 인수 및 사용과 관련하여 양도인의 양수인에 대한 교육 기타 기술지원이 필요한 경우에는 이를 명확히 계약서에 포함시켜야 한다. 특히 SW의 유지보수가 필요하고, 이를 양수인이 단독으로 실시할 수 없는 경우에는 반드시 양도인의 의 무로서 계약서에 명시돼야 한다.
교육 기타 기술지원의 구체적 방법과 달성 목표, 교육 또는 기술지원 업무를 실시하는 자, 피교육자, 기술지원대상, 실시 시기 및 기간, 비용부담자, 유상여부 등에 대해서는 계약서에 명확히 규정해야 향후 분쟁을 예방할 수 있다.
6) 보증의무
양수인은 양도대상 SW의 권리자가 양도인이라는 점에 대해서 확인하였다 하더 라도, 계약서에 양도인으로부터 양도대상 SW의 권리자가 자신이라는 점에 대해서 명확히 확인받을 필요가 있다. 또한, 양도대상 SW 또는 관련 지식재산권에 대 해서 양수인에게 사전에 고지하지 않은 분쟁이 없음을 확인받을 필요도 있다.
이 외에도 양도대상 SW의 기능과 품질, 제3자에 대한 실시권이나 양도 여부 등에 대해서도 확인한 사실을 계약서에 기재해야 한다. 만약 양도인의 허위사실이나 계약위반사실이 발견되는 경우 그에 상당한 책임을 물을 수 있다.
양수인은 양도대상 SW의 권리자가 양도인이라는 점에 대해서 확인하였다 하더 라도, 계약서에 양도인으로부터 양도대상 SW의 권리자가 자신이라는 점에 대해서 명확히 확인받을 필요가 있다. 또한, 양도대상 SW 또는 관련 지식재산권에 대 해서 양수인에게 사전에 고지하지 않은 분쟁이 없음을 확인받을 필요도 있다.
이 외에도 양도대상 SW의 기능과 품질, 제3자에 대한 실시권이나 양도 여부 등에 대해서도 확인한 사실을 계약서에 기재해야 한다. 만약 양도인의 허위사실이나 계약위반사실이 발견되는 경우 그에 상당한 책임을 물을 수 있다.
7) SW의 개량 등
SW의 경우 양수인이 사용하기 위해 그 사용환경에 맞추어 개작하는 등의 작업이 필요한 경우가 많을 것으로 예상된다. 그런데 그와 같이 개량된 SW가 양도인으로부터 양수한 권리에 속하는지의 여부가 문제된다.
그렇다 하더라도 양수인은 SW의 개량 및 개량된 결과물의 권리가 자신에게 있음을 계약서에 명시하는 것이 바람직하다.
SW의 경우 양수인이 사용하기 위해 그 사용환경에 맞추어 개작하는 등의 작업이 필요한 경우가 많을 것으로 예상된다. 그런데 그와 같이 개량된 SW가 양도인으로부터 양수한 권리에 속하는지의 여부가 문제된다.
그렇다 하더라도 양수인은 SW의 개량 및 개량된 결과물의 권리가 자신에게 있음을 계약서에 명시하는 것이 바람직하다.
8) 양도인의 양도대상 SW 사용여부
양도인이 SW의 양도 이후 양도대상 SW를 계속 사용할 수 있는지 여부의 문제이다. 양도인이 당해 SW에 대한 모든 권리, 즉 저작권, 특허권 등 지식재산권 일체를 이전한 경우라면 양도계약 이후에는 당해 SW를 사용해서는 안 된다. 만일 양 도인이 이를 위반한 경우에는 양수인이 양도인을 상대로 저작권, 특허권 등의 지 식재산권을 근거로 사용금지 및 손해배상 등을 청구할 수 있을 것이다.
양수인은 분쟁 발생을 미연에 방지하기 위하여 양도인의 SW 사용권한 여부를 계약서에 명확히 기재해 둬야 한다.
양도인이 SW의 양도 이후 양도대상 SW를 계속 사용할 수 있는지 여부의 문제이다. 양도인이 당해 SW에 대한 모든 권리, 즉 저작권, 특허권 등 지식재산권 일체를 이전한 경우라면 양도계약 이후에는 당해 SW를 사용해서는 안 된다. 만일 양 도인이 이를 위반한 경우에는 양수인이 양도인을 상대로 저작권, 특허권 등의 지 식재산권을 근거로 사용금지 및 손해배상 등을 청구할 수 있을 것이다.
양수인은 분쟁 발생을 미연에 방지하기 위하여 양도인의 SW 사용권한 여부를 계약서에 명확히 기재해 둬야 한다.
9) 기타 조항들
양도인과 양수인은 위에서 적시한 제반 조건들이외에도 양 당사자가 합의한 내용들을 명확히 하기 위하여 양도계약서에 포함시킬 수 있다.
통상적으로는 비밀유지조항, 신의성실의무조항, 불가항력조항, 계약변경조항, 계약상 지위의양도 조항, 손해배상조항, 계약의 해제.해지조항, 분쟁해결조항 등을 양도계약서에 추가하기도 한다.
양도인과 양수인은 위에서 적시한 제반 조건들이외에도 양 당사자가 합의한 내용들을 명확히 하기 위하여 양도계약서에 포함시킬 수 있다.
통상적으로는 비밀유지조항, 신의성실의무조항, 불가항력조항, 계약변경조항, 계약상 지위의양도 조항, 손해배상조항, 계약의 해제.해지조항, 분쟁해결조항 등을 양도계약서에 추가하기도 한다.
10) 기명날인 또는 서명
계약서를 작성한 다음에는 당사자의 수만큼 계약서를 준비하여 각 계약서에 간 인하고 각 당사자의 대표가 기명날인 또는 서명한 후 1통씩 나누어 가짐으로써 계약 체결이 완성된다.
1) 아래 내용은 소프트웨어 양도양수계약을 위주로 하였지만, 주요한 내용은 일반 기술이전계약에서도 마찬가지로 적용될 수 있는 부분이 있다.
2) 오승종, 저작권법, 박영사(제2판, 2012), 제875쪽
계약서를 작성한 다음에는 당사자의 수만큼 계약서를 준비하여 각 계약서에 간 인하고 각 당사자의 대표가 기명날인 또는 서명한 후 1통씩 나누어 가짐으로써 계약 체결이 완성된다.
1) 아래 내용은 소프트웨어 양도양수계약을 위주로 하였지만, 주요한 내용은 일반 기술이전계약에서도 마찬가지로 적용될 수 있는 부분이 있다.
2) 오승종, 저작권법, 박영사(제2판, 2012), 제875쪽
3) 예를 들면, Java, C, Pascal, Fortran, Cobol 등
4) 예를 들면, Interface, protocol 등
5) 그러나, 서체파일 소스코드에 대해서는 프로그램 저작물로 인정된다. “서체파일 제작용 프로그램인 폰토그라퍼(fontographer)에서 윤곽선 추출기능을 통해 자동으로 추출된 윤곽선은 본래의 서체 원도와는 일치하지 않는 불완전한 모습으로 나타나기 때문에 다시 마우스를 사용하여 윤곽선을 수정하여야 하고, 또한 폰토그라퍼에서 하나의 글자를 제작하기 위한 서체 제작용 창의 좌표는 가로축 1,000, 세로축 1,000의 좌표로 세분되어 있어, 동일 한 모양의 글자라 하더라도 윤곽선의 각 제어점들의 구체적 좌표값이 위와 같은 수정 부분에 있어서도 일치할 가능성은 거의 없다고 보여지므로, 서체파일을 제작하는 과정에서 글자의 윤곽선을 수정하거나 제작하기 위한 제어점들의 좌표값과 그 지시•명령어를 선택하는 것에는 서 체파일 제작자의 정신적 노력의 산물인 창의적 개성이 표현되어 있다고 봄이 상당하고, 따라서 윤곽선의 수정 내지 제작작업을 한 부분의 서체파일은 프로그램 저작물로서의 창작성이 인정된다.(출처 : 대법원 2001.06.29. 선고 99다23246 판결 저작권침해금지가처분 [공 2001.8.15.(136),1705])”
6) 대법원ㅤ1996. 7. 30.ㅤ선고ㅤ95다 29130ㅤ판결ㅤ【손해배상(기)】 저작권에 관한 계약을 해석함에 있어 과연 그것이 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지는 명백하지 아니한 경우, 저작권 양도 또는 이용허락되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하며, 계약내용이 불분명한 경우 구체적인 의미를 해석함에 있어 거래관행이나 당사자의 지식, 행동 등을 종합하여 해석함이 상당하다.
5) 그러나, 서체파일 소스코드에 대해서는 프로그램 저작물로 인정된다. “서체파일 제작용 프로그램인 폰토그라퍼(fontographer)에서 윤곽선 추출기능을 통해 자동으로 추출된 윤곽선은 본래의 서체 원도와는 일치하지 않는 불완전한 모습으로 나타나기 때문에 다시 마우스를 사용하여 윤곽선을 수정하여야 하고, 또한 폰토그라퍼에서 하나의 글자를 제작하기 위한 서체 제작용 창의 좌표는 가로축 1,000, 세로축 1,000의 좌표로 세분되어 있어, 동일 한 모양의 글자라 하더라도 윤곽선의 각 제어점들의 구체적 좌표값이 위와 같은 수정 부분에 있어서도 일치할 가능성은 거의 없다고 보여지므로, 서체파일을 제작하는 과정에서 글자의 윤곽선을 수정하거나 제작하기 위한 제어점들의 좌표값과 그 지시•명령어를 선택하는 것에는 서 체파일 제작자의 정신적 노력의 산물인 창의적 개성이 표현되어 있다고 봄이 상당하고, 따라서 윤곽선의 수정 내지 제작작업을 한 부분의 서체파일은 프로그램 저작물로서의 창작성이 인정된다.(출처 : 대법원 2001.06.29. 선고 99다23246 판결 저작권침해금지가처분 [공 2001.8.15.(136),1705])”
6) 대법원ㅤ1996. 7. 30.ㅤ선고ㅤ95다 29130ㅤ판결ㅤ【손해배상(기)】 저작권에 관한 계약을 해석함에 있어 과연 그것이 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지는 명백하지 아니한 경우, 저작권 양도 또는 이용허락되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하며, 계약내용이 불분명한 경우 구체적인 의미를 해석함에 있어 거래관행이나 당사자의 지식, 행동 등을 종합하여 해석함이 상당하다.