법무법인 다래
디자인 출원 전에 공개•공고된 자기의 디자인 등록공보에 대하여 신규성상실의 예외규정을 적용받을 수 있는가
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- 190
- 작성일
- 2014.10.23
1. 문제의 제기
디자인제도는 특허⋅실용신안제도와 마찬가지로 새로운 디자인의 창작을 공개한 자에게 그 공개의 대가로 일정기간 독점권을 부여하는 것이므로 등록요건으로 출원 전에 공지되지 않을 것, 즉 ‘신규성’을 요하고 있습니다.
그러나 디자인출원 준비와 병행하여 상품화가 진행되고, 제품판매를 위하여 간행물 등에 의한 광고활동을 하거나 전시를 한 결과 신규성이 상실되는 경우에까지 엄격히 관철하면, 거래실정에 부합하지 않고 출원인에게도 가혹하여 디자인창작의 보호⋅장려라는 법목적에 반할 수 있으므로, 디자인보호법은 출원 전에 공지된 경우라 하더라도 공지된 날로부터 6개월 이내에 일정한 절차에 따라 출원한 경우에는 신규성을 상실하지 않는 것으로 취급하는 예외규정을 두고 있습니다(디자인 보호법 제8조 제1항).
문제는, 신규성 상실의 예외 규정이 디자인보호법이나 특허법이나 동일한 취지의 규정일 것임에도, 특허법 의 경우 신규성 상실의 예외 규정에서 내외국의 특허공 보 등이 신규성 의제 규정의 적용서류로서 인정되지 아니함을 명문으로 분명히 하고 있는 것과 달리, 디자인 보호법은 신규성 상실의 예외에 해당하는 공지의 원인 행위의 범위를 제한하지 않고 있어, 출원 전에 동일 출원인에 의한 출원이 공개 또는 공고되고, 이로부터 6개월 이내에 출원한 경우 신규성상실의 예외 규정을 적용받을 수 있는지에 대한 해석이 달라질 수 있는 점입니다.
이와 관련하여 이하 디자인보호법과 특허법의 규정을 대비하고, 디자인등록공보에 관한 특허법원 판례 및 일본 심사편람의 내용 등을 살펴보겠습니다.
그러나 특허법과 달리 ‘등록공보 등’에 의한 경우를 명시적으로 규정하지 않은 점에서 (i) 디자인의 경우 발명과 다르게 취급하는 것에 대한 규정으로 해석할지, (ii) 특허법의 제30조 제1항 제1호 단서 규정을 확인적 의미로 보고 디자인보호법에 그와 같은 단서가 규정되지 않았다 하더라도 법 규정의 취지를 동일하게 해석하여 특허법과 마찬가지로 적용할지 여부에 대하여 논란이 있을 수 있습니다.
1) 특허법 제29조 제1항 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.
1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명
2. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되거나 대통령령이 정하는 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명
디자인제도는 특허⋅실용신안제도와 마찬가지로 새로운 디자인의 창작을 공개한 자에게 그 공개의 대가로 일정기간 독점권을 부여하는 것이므로 등록요건으로 출원 전에 공지되지 않을 것, 즉 ‘신규성’을 요하고 있습니다.
그러나 디자인출원 준비와 병행하여 상품화가 진행되고, 제품판매를 위하여 간행물 등에 의한 광고활동을 하거나 전시를 한 결과 신규성이 상실되는 경우에까지 엄격히 관철하면, 거래실정에 부합하지 않고 출원인에게도 가혹하여 디자인창작의 보호⋅장려라는 법목적에 반할 수 있으므로, 디자인보호법은 출원 전에 공지된 경우라 하더라도 공지된 날로부터 6개월 이내에 일정한 절차에 따라 출원한 경우에는 신규성을 상실하지 않는 것으로 취급하는 예외규정을 두고 있습니다(디자인 보호법 제8조 제1항).
문제는, 신규성 상실의 예외 규정이 디자인보호법이나 특허법이나 동일한 취지의 규정일 것임에도, 특허법 의 경우 신규성 상실의 예외 규정에서 내외국의 특허공 보 등이 신규성 의제 규정의 적용서류로서 인정되지 아니함을 명문으로 분명히 하고 있는 것과 달리, 디자인 보호법은 신규성 상실의 예외에 해당하는 공지의 원인 행위의 범위를 제한하지 않고 있어, 출원 전에 동일 출원인에 의한 출원이 공개 또는 공고되고, 이로부터 6개월 이내에 출원한 경우 신규성상실의 예외 규정을 적용받을 수 있는지에 대한 해석이 달라질 수 있는 점입니다.
이와 관련하여 이하 디자인보호법과 특허법의 규정을 대비하고, 디자인등록공보에 관한 특허법원 판례 및 일본 심사편람의 내용 등을 살펴보겠습니다.
2. 법규정의 대비
• 특허법 제30조 [공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우]
①특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는그날부터 6월 이내에 특허출원을 하면 그 특허출원된 발명에 대하여 제29조 제1항 또는 2항의 규정을 적용함에 있어서는 그 발명은 신규성을 상실하지 아 니한 것으로 본다.
• 특허법 제30조 [공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우]
①특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는그날부터 6월 이내에 특허출원을 하면 그 특허출원된 발명에 대하여 제29조 제1항 또는 2항의 규정을 적용함에 있어서는 그 발명은 신규성을 상실하지 아 니한 것으로 본다.
⑴특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조 제1항 각호의 어느 하나1)에 해당하게 된 경우. 다만, 조약 또는 법률에 따라 국내 또는 국외에서 출원공개되거나 등록공고된 경우를 제외한다.
2. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 반하여 그 발명이 제29조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 경우
→ 위 규정은 2006년 법개정을 통해 특허출원 전 6월 이내에 특허출원인이 행한 모든 공지행위를 거절이유에서 제외하여 그 공개된 기술에 대해서도 특허를 부여 받을 수 있도록 개정된 것인데, 그렇다고 하여 특허제 도에 의한 공개까지도 예외규정을 적용시킨다면 취지 이상으로 출원인만을 과보호하는 것이므로 단서에서 명확하게 규정함으로써 특허출원 전에 등록공보에 의 해 공지된 경우는 신규성상실의 예외 규정에 해당하지 않아 신규성 상실된 발명으로서 등록받을 수 없음을 분명히 했습니다2).
• 디자인보호법 제8조[신규성 상실의 예외]
②디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자의 디자인이 신규성 상실 사유에 관한 규정3)에 해당하는 경우 그 디자인은 그 날부터 6개월 이내에 그 자가 디자인등록출원한 디자인에 대하여 신규성 및 용이 창작성 규정을 적용함에 있어서 신규성 상실 사유 규정에 해당하지 아니한 것으로 본다.
②디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가진 자의 디자인이 신규성 상실 사유에 관한 규정3)에 해당하는 경우 그 디자인은 그 날부터 6개월 이내에 그 자가 디자인등록출원한 디자인에 대하여 신규성 및 용이 창작성 규정을 적용함에 있어서 신규성 상실 사유 규정에 해당하지 아니한 것으로 본다.
→ 디자인보호법은 기존에는 신규성 상실의 예외에 해당하는 공지사유를 제한하고 있었으나, 공지에 이르는 행위가 발명⋅고안의 경우처럼 시험⋅연구발표 등에 의한 것보다는 판매⋅전시 또는 상품선전 카탈로그의 반포 등 디자인의 실시에 의한 경우가 많고, 발 명⋅고안에 비해 사익적 성격이 강한 점을 고려하여 1997년 법개정을 통해 공개의 원인에 관계없이 신규성상실의 예외를 폭넓게 인정하여 창작자의 권리 확보의 기회를 확대하였습니다.
그러나 특허법과 달리 ‘등록공보 등’에 의한 경우를 명시적으로 규정하지 않은 점에서 (i) 디자인의 경우 발명과 다르게 취급하는 것에 대한 규정으로 해석할지, (ii) 특허법의 제30조 제1항 제1호 단서 규정을 확인적 의미로 보고 디자인보호법에 그와 같은 단서가 규정되지 않았다 하더라도 법 규정의 취지를 동일하게 해석하여 특허법과 마찬가지로 적용할지 여부에 대하여 논란이 있을 수 있습니다.
3. 특허법원 2008. 8. 28. 선고 2008허3407 판결 (확정)4)
디자인출원과 관련하여 출원 전 자기의 내⋅외국의 특허공보, 디자인공보 등에 대해서도 신규성 상실 예외 규정을 적용받을 수 있는지에 대한 해석이나 취급기준이 명확하지 않으나, 이와 관련하여 다음 2008년 특허법원 판결에서 이간접적으로 신규성 상실 예외를 적용한 바 있습니다.
디자인출원과 관련하여 출원 전 자기의 내⋅외국의 특허공보, 디자인공보 등에 대해서도 신규성 상실 예외 규정을 적용받을 수 있는지에 대한 해석이나 취급기준이 명확하지 않으나, 이와 관련하여 다음 2008년 특허법원 판결에서 이간접적으로 신규성 상실 예외를 적용한 바 있습니다.
가. 판결의 내용
(1) 사실관계
피고는 2005. 12. 1. ‘디자인출원 1’을 진행하였고, 이후 동일한 디자인을 월간 카오디오에 월별로 게재하였으며(위 공지 1, 공지 2), 이후 ‘디자인출원 1’은 출원공개되었고(공지 3), ‘디자인출원 1’과 동일한 디자인을 이 사건 등록 디자인으로 하여 2006. 5. 3. 출원함. 이때 신규성예외주장은 ‘최초공지’에 대해서만 하고, ‘공지 1, 2, 3’에 대해서는 하지 않음.
(1) 사실관계
피고는 2005. 12. 1. ‘디자인출원 1’을 진행하였고, 이후 동일한 디자인을 월간 카오디오에 월별로 게재하였으며(위 공지 1, 공지 2), 이후 ‘디자인출원 1’은 출원공개되었고(공지 3), ‘디자인출원 1’과 동일한 디자인을 이 사건 등록 디자인으로 하여 2006. 5. 3. 출원함. 이때 신규성예외주장은 ‘최초공지’에 대해서만 하고, ‘공지 1, 2, 3’에 대해서는 하지 않음.
(2) 판결 요약
원고는, 피고가 이 사건 등록 디자인을 출원하면서 최초공지디자인에 대해서만 공지예외주장을 하고, 그 이후에 공지된 비교대상디자인들(공지 1, 2, 3)에 대해서는 공지예외주장을 하지 않았으므로, 이 사건 등록 디자인은 그 출원 전에 이미 공지되고, 공지예외주장의 대상이 되지 않았던 비교대상디자인들(공지 1, 2, 3)에 대한 관계에서는 신규성이 없어 그 등록이 무효로 되어야 한다고 주장한다.
이에 대하여, 디자인의 출원 당시 그 디자인과 동일한 디자인이 여러 차례 공지되어 있는 경우, 출원인이 그중 가장 먼저 공지된 디자인에 대해서만 기간 내 공지 예외 주장을 하였다고 하더라도 여기에는 그 최초분 이 후에 공지된 동일한 디자인들에 대해서도 공지예외주장을 하고자 하는 의사가 당연히 포함되어 있는 것으로 해석함이 자연스럽고, 디자인의 공지에 대해서는 그성질상 어떤 시점의 한정적 행위가 아니라 어느 정도 계속되는 상태를 예정하고 있는 것이어서 최초의 시점에 공지된 디자인에 대해서만 공지예외주장을 하더라도 이와 동일한 디자인으로서 그 이후에 계속적으로 공지 되는 디자인에 대해서까지 그 효력을 미치도록 할 필요가 있으므로, 디자인권자가 여러 번 공지된 디자인들 중 최초에 공지된 디자인에 대해서만 공지예외주장을 하면 그 나머지 공지된 디자인들에 대해서도 신규성 상실의 예외가 적용된다고 해석해야 할 것이다. 따라서 피고가 이 사건 등록 디자인을 출원하면서 최초공지디자인에 대해서 공지예외주장을 하였으므로, 이로 인하여 최초 공지디자인이 공지일 이후에 공지된 피고의 동일한 디자인들인 비교대상디자인들에 대해서도 신규성 상실의 예외가 적용된다고 할 것이어서, 이 사건등록 디자인은 그 출원 전에 공지된 비교대상디자인들과 동일한 디자인이라는 이유로 그 등록이 무효로 될 수 없다.
원고는, 피고가 이 사건 등록 디자인을 출원하면서 최초공지디자인에 대해서만 공지예외주장을 하고, 그 이후에 공지된 비교대상디자인들(공지 1, 2, 3)에 대해서는 공지예외주장을 하지 않았으므로, 이 사건 등록 디자인은 그 출원 전에 이미 공지되고, 공지예외주장의 대상이 되지 않았던 비교대상디자인들(공지 1, 2, 3)에 대한 관계에서는 신규성이 없어 그 등록이 무효로 되어야 한다고 주장한다.
이에 대하여, 디자인의 출원 당시 그 디자인과 동일한 디자인이 여러 차례 공지되어 있는 경우, 출원인이 그중 가장 먼저 공지된 디자인에 대해서만 기간 내 공지 예외 주장을 하였다고 하더라도 여기에는 그 최초분 이 후에 공지된 동일한 디자인들에 대해서도 공지예외주장을 하고자 하는 의사가 당연히 포함되어 있는 것으로 해석함이 자연스럽고, 디자인의 공지에 대해서는 그성질상 어떤 시점의 한정적 행위가 아니라 어느 정도 계속되는 상태를 예정하고 있는 것이어서 최초의 시점에 공지된 디자인에 대해서만 공지예외주장을 하더라도 이와 동일한 디자인으로서 그 이후에 계속적으로 공지 되는 디자인에 대해서까지 그 효력을 미치도록 할 필요가 있으므로, 디자인권자가 여러 번 공지된 디자인들 중 최초에 공지된 디자인에 대해서만 공지예외주장을 하면 그 나머지 공지된 디자인들에 대해서도 신규성 상실의 예외가 적용된다고 해석해야 할 것이다. 따라서 피고가 이 사건 등록 디자인을 출원하면서 최초공지디자인에 대해서 공지예외주장을 하였으므로, 이로 인하여 최초 공지디자인이 공지일 이후에 공지된 피고의 동일한 디자인들인 비교대상디자인들에 대해서도 신규성 상실의 예외가 적용된다고 할 것이어서, 이 사건등록 디자인은 그 출원 전에 공지된 비교대상디자인들과 동일한 디자인이라는 이유로 그 등록이 무효로 될 수 없다.
나. 위 판결이 출원인의 등록공보를 신규성 상실의 예외 대상으로 적용한 것인지 여부
(1) 위 판결은 ‘출원인의 디자인공개공보가 신규성 상실의 예외 적용 대상인지 여부’에 관한 판단이라기보다는 ‘최초의 공지행위만으로 그 이후의 공지행위에 대해서도 신규성 상실의 예외를 적용할 수 있는지 여부’에 관한 것으로서 전자에 관하여 명시적으로 판시하고 있 다고 보기는 어렵습니다.
그러나 공지 자료 중 출원인의 디자인공개공보(공지 3)를 명백히 나열하고 있음에도 이를 신규성 상실의 예외 적용 대상으로 자연스럽게 포함시킨 점에서 위 판결 이후 출원인에 의한 선출원의 공개, 공고 이후에도 신규성 예외주장을 하여 신규출원을 진행할 수 있을지 여부에 대하여 실무적으로 혼란을 줄 여지가 있습니다.
(1) 위 판결은 ‘출원인의 디자인공개공보가 신규성 상실의 예외 적용 대상인지 여부’에 관한 판단이라기보다는 ‘최초의 공지행위만으로 그 이후의 공지행위에 대해서도 신규성 상실의 예외를 적용할 수 있는지 여부’에 관한 것으로서 전자에 관하여 명시적으로 판시하고 있 다고 보기는 어렵습니다.
그러나 공지 자료 중 출원인의 디자인공개공보(공지 3)를 명백히 나열하고 있음에도 이를 신규성 상실의 예외 적용 대상으로 자연스럽게 포함시킨 점에서 위 판결 이후 출원인에 의한 선출원의 공개, 공고 이후에도 신규성 예외주장을 하여 신규출원을 진행할 수 있을지 여부에 대하여 실무적으로 혼란을 줄 여지가 있습니다.
(2) 위 판결에서 이 사건 등록 디자인이 ‘디자인출원 1’과 유사한 디자인으로서 ‘디자인출원 1’을 기본디자인으로 하는 유사디자인이라면, 자기의 기본디자인과의 관계에서 신규성 규정의 예외로서 인정되는 경우라 할 것이므로 기본디자인의 공개공보, 등록공보로 인하여 신규성 상실이 적용되지 않을 것입니다. 또한 이 경우 유사디자인인 이 사건 등록 디자인은 기본디자인출원(위 디자인출원 1)과 이 사건 등록 디자인 사이에 공지된 ‘공지 1’, ‘공지 2’, ‘공지 3’과 유사한 것을 이유로 무효되지 않게 될 것입니다5).
그러나 위 판결의 ‘디자인출원 1’은 이 사건 등록 디자인과 완전히 동일한 디자인으로서, 출원인은 이 사건 등록 디자인 출원 이후 ‘디자인출원 1’에 대하여 출원 취하서를 제출하여 이 사건등록 디자인은 선출원 규정(디자인보호법 제16조)에 위배되지 않고 등록받을 수 있었습니다.
위 판결의 사안에서는, (i) 특허법과 달리 디자인보호법에서 신규성상실의 예외 규정에 단서 규정을 두고 있지 않은 점, (ii) 공개공보로 인한 공지(공지 3)보다 훨씬 이전인 최초공지에 대해서 이미 출원인이 신규성상실 예외주장을 하였으므로, 위 ‘공지 3’의 공개공보가 제3자 출원에 기인한 공개공보가 아닌 이상, 이 사건 등록 디자인에 신규성 상실 예외규정을 적용한다 하여 출원인을 과보호한다거나 제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 없는 점, (iii) 최초공지에 대해 확실히 신규성상실 예외주장을 한 이상, 중간에 공개공보를 통한 ‘공지 3’의 경우에도 공지 1, 2와 같은 일련의 공지행위로 취급 할 수 있는 점, (iv) 디자인출원 1에 대해 이 사건 등록 디자인의 출원인이 자진하여 공개신청을 한 점 등에서 인정한 취지로 해석해야 할 것으로 보이며, 무조건 출 원인이 출원 전에 공개⋅공고된 자기의 디자인등록공보 에 대해서 신규성상실의 예외규정을 적용받을 수 있을 지는 의문입니다.
그러나 위 판결의 ‘디자인출원 1’은 이 사건 등록 디자인과 완전히 동일한 디자인으로서, 출원인은 이 사건 등록 디자인 출원 이후 ‘디자인출원 1’에 대하여 출원 취하서를 제출하여 이 사건등록 디자인은 선출원 규정(디자인보호법 제16조)에 위배되지 않고 등록받을 수 있었습니다.
위 판결의 사안에서는, (i) 특허법과 달리 디자인보호법에서 신규성상실의 예외 규정에 단서 규정을 두고 있지 않은 점, (ii) 공개공보로 인한 공지(공지 3)보다 훨씬 이전인 최초공지에 대해서 이미 출원인이 신규성상실 예외주장을 하였으므로, 위 ‘공지 3’의 공개공보가 제3자 출원에 기인한 공개공보가 아닌 이상, 이 사건 등록 디자인에 신규성 상실 예외규정을 적용한다 하여 출원인을 과보호한다거나 제3자에게 불측의 손해를 줄 염려가 없는 점, (iii) 최초공지에 대해 확실히 신규성상실 예외주장을 한 이상, 중간에 공개공보를 통한 ‘공지 3’의 경우에도 공지 1, 2와 같은 일련의 공지행위로 취급 할 수 있는 점, (iv) 디자인출원 1에 대해 이 사건 등록 디자인의 출원인이 자진하여 공개신청을 한 점 등에서 인정한 취지로 해석해야 할 것으로 보이며, 무조건 출 원인이 출원 전에 공개⋅공고된 자기의 디자인등록공보 에 대해서 신규성상실의 예외규정을 적용받을 수 있을 지는 의문입니다.
4. 일본의 경우
일본의 경우에도 디자인 법 신규성 상실의 예외 규정(제4조)에 ‘공보에의 게재’에 관한 단서규정은 별도로 두고 있지는 않으나, 다음 판례에 근거하여 디자인 심사편람에 이에 관한 취급규정을 두고 있습니다.
내⋅외국에서 디자인의 등록출원을 한 결과 디자인공보에 게재되었다고 하는 것은 그 출원의 시점에서 이미 출원의 준비가 완료되어 있다는 것이므로 이러한 경우에 신규성을 상실한 것으로 취급하더라도 디자인의 고 안자에게 가혹하다고 할 수 없고, 디자인 법 제4조 제1항에 의해 이것을 구제할 실질적인 필요는 인정할 수 없다. 외국에서 출원의 경우에는 파리협약 제4조 A(1), B, C(1)⋅(2)가 적용되어 출원일부터 6월간은 당해 디자인의 공표에 기초하여 불이익 취급이 금지되어 있으 므로 이 기간을 도과한 자에게 또한 디자인법 제8조 제1항을 적용하여 그 후에도 일정기간 신규성을 상실하지 않는다고 하여 마찬가지의 보호를 부여하는 것은 파리협약의 취지에 반하여 권리자에게 과분한 이익을 부여하는 것이 되고, 나아가 상기 기간이 도과하였다고 믿고 행동한 제3자에게 불측의 손해를 초래하는 일이 있을 수 있기 때문에 허용되지 않는다고 해석하는 것이 상당하다. 또한 신규성 상실사유의 예외를 정한 특허법 제30조에 대해서도 마찬가지의 이유로 국내외의 특허 공보에의 게재는 ‘간행물에 발표’하는 것에 포함되지 않는다고 해석되고 있다. 디자인법의 해석에 관해서도 특허법과 같이 해석해야 하는 것은 상기 설시한 부분으로부터 분명하고, 규정문언의 차이를 포착하여 디자인 법에 있어서는 다른 해석을 해야 한다는 원고의 주장은 채용할 수 없다(동경고재 행게 제331호 1990.11.28.판결)
일본의 경우에도 디자인 법 신규성 상실의 예외 규정(제4조)에 ‘공보에의 게재’에 관한 단서규정은 별도로 두고 있지는 않으나, 다음 판례에 근거하여 디자인 심사편람에 이에 관한 취급규정을 두고 있습니다.
내⋅외국에서 디자인의 등록출원을 한 결과 디자인공보에 게재되었다고 하는 것은 그 출원의 시점에서 이미 출원의 준비가 완료되어 있다는 것이므로 이러한 경우에 신규성을 상실한 것으로 취급하더라도 디자인의 고 안자에게 가혹하다고 할 수 없고, 디자인 법 제4조 제1항에 의해 이것을 구제할 실질적인 필요는 인정할 수 없다. 외국에서 출원의 경우에는 파리협약 제4조 A(1), B, C(1)⋅(2)가 적용되어 출원일부터 6월간은 당해 디자인의 공표에 기초하여 불이익 취급이 금지되어 있으 므로 이 기간을 도과한 자에게 또한 디자인법 제8조 제1항을 적용하여 그 후에도 일정기간 신규성을 상실하지 않는다고 하여 마찬가지의 보호를 부여하는 것은 파리협약의 취지에 반하여 권리자에게 과분한 이익을 부여하는 것이 되고, 나아가 상기 기간이 도과하였다고 믿고 행동한 제3자에게 불측의 손해를 초래하는 일이 있을 수 있기 때문에 허용되지 않는다고 해석하는 것이 상당하다. 또한 신규성 상실사유의 예외를 정한 특허법 제30조에 대해서도 마찬가지의 이유로 국내외의 특허 공보에의 게재는 ‘간행물에 발표’하는 것에 포함되지 않는다고 해석되고 있다. 디자인법의 해석에 관해서도 특허법과 같이 해석해야 하는 것은 상기 설시한 부분으로부터 분명하고, 규정문언의 차이를 포착하여 디자인 법에 있어서는 다른 해석을 해야 한다는 원고의 주장은 채용할 수 없다(동경고재 행게 제331호 1990.11.28.판결)
5. 결론
디자인보호법에서는 특허법에서와 달리 신규성상실의 예외 규정에 공개⋅공고 공보의 적용 여부를 별도로 규정하고 있지 않으나, 출원에 의한 공개⋅공보까지 예외 대상에 포함시키는 것은 신규성 상실의 예외 규정의 취지에 부합하지 않는다 할 것인바, 이에 관하여 법 규정이나 실무지침의 명확한 정리가 필요할 것으로 보입니다.
디자인보호법에서는 특허법에서와 달리 신규성상실의 예외 규정에 공개⋅공고 공보의 적용 여부를 별도로 규정하고 있지 않으나, 출원에 의한 공개⋅공보까지 예외 대상에 포함시키는 것은 신규성 상실의 예외 규정의 취지에 부합하지 않는다 할 것인바, 이에 관하여 법 규정이나 실무지침의 명확한 정리가 필요할 것으로 보입니다.
[참고자료]1. 노태정 저, 디자인 심사⋅심판실무, 세창출판사, 2009
1. 노태정⋅김병진저, 디자인 보호법(3정판), 세창출판사, 2009
1) 특허법 제29조 제1항 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.
1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명
2. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되거나 대통령령이 정하는 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명
2) 조문별 특허법 해설 2007. 특허청 발간
3) 디자인보호법 제5조 제1항공업상 이용할 수 있는 디자인으로서 다음 각호의 1에 해당하는 것을 제외하고는 그 디자인에 대하여 디자인등록을 받을 수 있다.
1. 디자인등록출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 디자인.
2. 디자인등록출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 디자인
4) 대법원 상고 없이 확정됨