법무법인 다래
어음개서에 관한 소고
- 조회수
- 124
- 작성일
- 2014.10.23
I. 어음개서의 개념
어음채무자에게 현재 지급할 자력이 없는데도 불구하고 곧바로 어음채권을 행사할 경우 채무자가 부도처분을 받거나, 신용불량자로 등록되는 등 경제적 파탄상태에 빠져 오히려 어음채권자의 어음채권의 실현을 불가능하게 할 수도 있는 경우는 그 지급기일을 연장함으로써 어음채무자를 보호하고 아울러 어음채권자의 실현을 가능하게 하는 방책을 생각할 수 있는데, 그중의하나가 어음개서입니다.
다만, 어음개서가 있는 경우에는 구어음의 효력 또는 구어음에 관한 어음 외의 담보의 효력 등의 문제, 구어음을 회수한 경우 구어음상에 화체되어 있던 인적항변 내지 담보권에 관한 것을 신어음에서도 주장할 수 있는지의 여부 등의 문제가 있을 수 있어 이를 살펴보기로 합니다.
III. 어음개서의 법적 성질
어음개서의 법적 성질에 대하여 현재 대립되고 있는 학설들은 어음개서 시에 구어음을 회수하는 경우와 회수하지 아 니하는 경우에 따라서 다르게 설명하고 있습니다.
1. 구어음회수의 경우
먼저 어음채무자가 어음개서를 하면서 구어음을 회수하는 경우에는 구어음상의 채무는 소멸하는지와 소멸하는 경우 의 어음개서의 법적 성질에 관하여 다음과 같은 견해들이 대립하고 있다.
IV. 어음개서 후의 권리행사
구어음을 회수하지 아니하여 신•구 어음이 병존하는 경우는 경우에 따라 그 권리행사 방법이 약간의 차이가 있을 수 있어 이를 살펴보기로 합니다. 첫째는 구어음을 반환하기로 약정하였으나 채권자가 이를 어긴 경우이고, 둘째는 처음부터 신•구 양 어음을 어음채권자의 수중에 두기로 약정한 경우입니다.
[참고문헌] 유중원, 어음수표법, 법률문화사, 2008.11. 20. 주기종, 어음개서에 관한 고찰, 법학연구 제16집 한국법학회, 2004.11.
어음채무자에게 현재 지급할 자력이 없는데도 불구하고 곧바로 어음채권을 행사할 경우 채무자가 부도처분을 받거나, 신용불량자로 등록되는 등 경제적 파탄상태에 빠져 오히려 어음채권자의 어음채권의 실현을 불가능하게 할 수도 있는 경우는 그 지급기일을 연장함으로써 어음채무자를 보호하고 아울러 어음채권자의 실현을 가능하게 하는 방책을 생각할 수 있는데, 그중의하나가 어음개서입니다.
다만, 어음개서가 있는 경우에는 구어음의 효력 또는 구어음에 관한 어음 외의 담보의 효력 등의 문제, 구어음을 회수한 경우 구어음상에 화체되어 있던 인적항변 내지 담보권에 관한 것을 신어음에서도 주장할 수 있는지의 여부 등의 문제가 있을 수 있어 이를 살펴보기로 합니다.
1. 어음개서의 의의
좁은 의미에서의 어음의 개서라 함은 어음금의 지급을 유예하기 위하여 만기를 변경한 새 어음을 발행하는 것을 말합니다. 이러한 좁은 의미의 어음개서는 다시 어음개서의 주체에 따라서 어음 주채무자가 어음의 만기가 도래한 경우 만기의 연장을 위하여 행하는 통상의 어음개서와 만기도래 전에 또는 만기가 도래하였을 때 배서인과 소지인 사이에서 행하여지는 특수한 경우의 어음개서로 나눌 수 있습니다.
넓은 의미로는 이미 발행한 어음에 관하여 그 지급을 하지 아니하고 새로운 어음을 발행하는 것을 총칭합니다. 따라서 위의 좁은 의미의 어음개서 뿐만 아니라, 파손 또는 오기의 어음을 새 어음으로 교체 발행하거나 어음의 병합이나 분할을 위하여 새 어음을 발행하는 경우들을 모두 포함합니다.
좁은 의미에서의 어음의 개서라 함은 어음금의 지급을 유예하기 위하여 만기를 변경한 새 어음을 발행하는 것을 말합니다. 이러한 좁은 의미의 어음개서는 다시 어음개서의 주체에 따라서 어음 주채무자가 어음의 만기가 도래한 경우 만기의 연장을 위하여 행하는 통상의 어음개서와 만기도래 전에 또는 만기가 도래하였을 때 배서인과 소지인 사이에서 행하여지는 특수한 경우의 어음개서로 나눌 수 있습니다.
넓은 의미로는 이미 발행한 어음에 관하여 그 지급을 하지 아니하고 새로운 어음을 발행하는 것을 총칭합니다. 따라서 위의 좁은 의미의 어음개서 뿐만 아니라, 파손 또는 오기의 어음을 새 어음으로 교체 발행하거나 어음의 병합이나 분할을 위하여 새 어음을 발행하는 경우들을 모두 포함합니다.
2. 어음개서 당사자 및 어음개서의 시기
좁은 의미의 어음개서는 어음상의 채무자가 어음금의 지급을 연기하기 위하여 어음의 소지인에게 신어음을 내주면서 구어음을 돌려받거나, 신•구어음을 병존시킬 수 있는 것이고, 이러한 어음개서를 할 수 있는 자는 어음상의 채무자이므로 발행인뿐만 아니라 배서인, 보증인 등도 개서할 수 있습니다. 어음개서의 시기는 만기의 전후를 불문하고, 반드시 만기에 임박하였거나 그 직후일 것을 요하지도 않습니다.
좁은 의미의 어음개서는 어음상의 채무자가 어음금의 지급을 연기하기 위하여 어음의 소지인에게 신어음을 내주면서 구어음을 돌려받거나, 신•구어음을 병존시킬 수 있는 것이고, 이러한 어음개서를 할 수 있는 자는 어음상의 채무자이므로 발행인뿐만 아니라 배서인, 보증인 등도 개서할 수 있습니다. 어음개서의 시기는 만기의 전후를 불문하고, 반드시 만기에 임박하였거나 그 직후일 것을 요하지도 않습니다.
3. 어음개서와 구별하여야 할 개념
가. 지급유예특약
가. 지급유예특약
어음발행인과 소지인 사이에 지급을 연기하는 특약을 할 수 있는데, 이러한 경우에는 실질적으로는 어음개서와 마찬가지로 지급을 연기하는 결과가 나타나지만, 형식적으로는 새로운 어음 실물 즉 어음을 새로이 작성하지 아니한다는 점에서 어음개서와는 차이가 있습니다.
나. 만기의 변경
만기의 변경이라 함은 어음의 동일성을 유지하면서 어음상의 만기의 기재 그 자체를 유효하게 변경하는 것을 말합니다. 이러한 만기의 변경이 인정되는가의 여부에 대하여는 견해가 나뉘어 있는데, 만기의 변경을 부정하는 견해에 따르는 경우에는 만기를 변경할 수 없으므로 어음개서는 지급을 연기하기 위한 방법이라는 점에서 큰 의미가 있고 따라서 만기의 변경은 어음개서와는 다른 것임을 쉽게 알 수 있습니다.
만기의 변경을 인정하는 입장에 의할 때에는 다시 두 가지 견해로 나누어지는데, 만기의 변경을 한 것은 신어음을 발행한 것에 해당한다는 견해와 만기의 변경은 신어음의 발행에 해당하지 아니한다는 견해로서, 만약 전자의 견해에 의하면 실질적인 면에서는 지급이 연기된 것이고 형식적으로도 신어음을 발행한 것이 되므로 어음개서와 구별되지 아니한다고 할 수 있고, 후자의 견해에 따르면 실질적으로는 지급이 연기된 것이기는 하지만 형식적으로는 신어음의 발행이 있었던 것은 아니므로 어음개서에 해당하지 아니하여 양자는 구별되는 개념이라고 할 수 있을 것입니다.
만기의 변경을 인정하는 입장에 의할 때에는 다시 두 가지 견해로 나누어지는데, 만기의 변경을 한 것은 신어음을 발행한 것에 해당한다는 견해와 만기의 변경은 신어음의 발행에 해당하지 아니한다는 견해로서, 만약 전자의 견해에 의하면 실질적인 면에서는 지급이 연기된 것이고 형식적으로도 신어음을 발행한 것이 되므로 어음개서와 구별되지 아니한다고 할 수 있고, 후자의 견해에 따르면 실질적으로는 지급이 연기된 것이기는 하지만 형식적으로는 신어음의 발행이 있었던 것은 아니므로 어음개서에 해당하지 아니하여 양자는 구별되는 개념이라고 할 수 있을 것입니다.
II. 어음개서방법
가. 어음•수표의 개서 방법을 크게 분류한다면 어음을 수표로 개서하거나, 수표를 어음으로 개서하는 방법, 그리고 어음을 어음으로 개서하는 방법이 있을 것이다. 어음을 어음으로 개서하는 방법은 구어음을 회수하는 경우와 회수하지 아니함으로써 구어음과 신어음이 병존하는 경우로 나눕니다.
한편, 어음개서를 하기 위하여는 신어음을 발행하여야 하는 데, 이때 발행된 신어음은 구어음과 어느 정도 동일해야 하 는지의 문제가 있는데, 어음개서에 있어 개서어음의 만기 이외의 어음요건이 모두 구어음과 동일할 필요는 없고, 만기 도래 후에 개서된 경우에는 이자상당의 금액을 가산하여 어음금액을 정하거나 어음금의 일부를 지급한 후 잔액만을 새 어음의 어음금액으로 하는 경우도 있고, 개서어음의 신용을 증가시키기 위해 어음채무자(배서인 또는 보증인)를 추가시키거나 구어음채무자의 개서 거절로 인하여 어음채무자가 감소하는 경우도 있을 수 있으며, 다만 채무자를 전혀 달리하는 경우에는 어음금액이 동일하다 할지라도 신구어 음 사이에 그 실질적 동일성이 인정되지 아니하므로 이를 어음개서라고는 할 수 없다 할 것입니다.
가. 어음•수표의 개서 방법을 크게 분류한다면 어음을 수표로 개서하거나, 수표를 어음으로 개서하는 방법, 그리고 어음을 어음으로 개서하는 방법이 있을 것이다. 어음을 어음으로 개서하는 방법은 구어음을 회수하는 경우와 회수하지 아니함으로써 구어음과 신어음이 병존하는 경우로 나눕니다.
한편, 어음개서를 하기 위하여는 신어음을 발행하여야 하는 데, 이때 발행된 신어음은 구어음과 어느 정도 동일해야 하 는지의 문제가 있는데, 어음개서에 있어 개서어음의 만기 이외의 어음요건이 모두 구어음과 동일할 필요는 없고, 만기 도래 후에 개서된 경우에는 이자상당의 금액을 가산하여 어음금액을 정하거나 어음금의 일부를 지급한 후 잔액만을 새 어음의 어음금액으로 하는 경우도 있고, 개서어음의 신용을 증가시키기 위해 어음채무자(배서인 또는 보증인)를 추가시키거나 구어음채무자의 개서 거절로 인하여 어음채무자가 감소하는 경우도 있을 수 있으며, 다만 채무자를 전혀 달리하는 경우에는 어음금액이 동일하다 할지라도 신구어 음 사이에 그 실질적 동일성이 인정되지 아니하므로 이를 어음개서라고는 할 수 없다 할 것입니다.
나. 이종의 개서
때에 따라서는 어음을 수표로 바꾸는 경우도 있고 수표를 어음으로 바꾸는 경우도 있습니다. 어음이나 수표 모두가 실질적으로는 큰 차이가 없기 때문에 이 경우도 모두 어음개서의 한 형태로 이해하여도 무방할 것입니다. 다만 구어음 지급에 갈음하여 은행의 자기앞수표 등을 교부하는 것은 현금지급과 같은 것이 되므로 어음개서를 논할 여지가 없다.
다. 구어음회수하는 경우
이는 구어음을 소지인으로부터 회수하고 새 어음을 발행하는 방법인데, 우리나라 및 일본에서 많이 이용된다고 합니다.
라. 신구 양 어음 병존하는 경우
이는 구어음을 소지인으로부터 회수하지 아니하고 새 어음을발행하여 소지인이 신구 양어음을 소지하게 하는 방법입니다. 어음에 발행인 외에 배서인, 보증인 등이 있는 경우 이들 중 일부가 어음개서에 동의하지 아니할 때에는 이 방법에 의할 수밖에 없습니다.
또한 소지인이 신구 양어음을 소지할 실익이 있는 경우, 예컨대 어음소송에 있어서 증거문서의 확보 또는 신어음의 위조 등이 예상되는 경우에도 이 방법에 의하여 어음의 개서 가 이루어질 것입니다.
또한 소지인이 신구 양어음을 소지할 실익이 있는 경우, 예컨대 어음소송에 있어서 증거문서의 확보 또는 신어음의 위조 등이 예상되는 경우에도 이 방법에 의하여 어음의 개서 가 이루어질 것입니다.
III. 어음개서의 법적 성질
어음개서의 법적 성질에 대하여 현재 대립되고 있는 학설들은 어음개서 시에 구어음을 회수하는 경우와 회수하지 아 니하는 경우에 따라서 다르게 설명하고 있습니다.
1. 구어음회수의 경우
먼저 어음채무자가 어음개서를 하면서 구어음을 회수하는 경우에는 구어음상의 채무는 소멸하는지와 소멸하는 경우 의 어음개서의 법적 성질에 관하여 다음과 같은 견해들이 대립하고 있다.
가. 경개설
이는 일본 판례의 입장으로 일본민법 제513조 제2항 후단 이 채무의 이행에 갈음하여 환어음을 발행하는 경우를 경개로 보도록 한 규정에 영향을 받아 어음개서에 의해 신구어음채무 사이에는 경개가 있는 것으로 보는 견해입니다. 이 견해에 따르면 구어음채무는 신어음채무의 성립에 의해 소멸하고 신어음상의 채무만이 존속한다고 보고 있습니다.
나 대물변제설
대물변제설은 신어음은 구어음의 지급에 갈음하여 발행된 것이므로 그 법적 성질은 원인채무 지급에 갈음하여 어음이 발행된 경우와 마찬가지로 대물변제라고 설명하는 견해로 서, 우리나라와 일본의 통설이며, 독일의 판례와 학설의 입장입니다
다. 신의칙설
대물변제설과 경개설에 의하는 경우에는 어음개서에 의하여 구어음채무는 소멸하게 되고 신어음채무가 발생하므로 구어음채무에 존재하였던 담보나 인적항변은 소멸하고 신 어음채무에는 담보나 인적항변이 존재하지 않게 되고, 이러한 결과는 어음개서를 하는 당사자의 의사에 반하게 되는 것이므로 신의칙설에서는 위와 같은 결과는 부당하다는 비판을 합니다.
그리하여 어음개서를 하는 경우에 구어음을 어음채무자에게 반환하는 것은 원칙적으로 불필요하나 이를 반환하지 아 니하면 어음채무자에게 불측의 손해(이중지급)를 입힐 우려 가 있으므로 이를 방지하기 위하여 신의칙상 반환할 뿐이고, 따라서 구어음채무는 구어음의 반환으로 소멸하지 않고 반환 받은 후 그 어음을 파기함으로써 비로소 구어음채무는 소멸된다고 하고, 이렇게 해석하는 것이 담보 및 인적항변의 계속•연장을 솔직하게 인정할 수 있다고 하는 견해입니다.
그리하여 어음개서를 하는 경우에 구어음을 어음채무자에게 반환하는 것은 원칙적으로 불필요하나 이를 반환하지 아 니하면 어음채무자에게 불측의 손해(이중지급)를 입힐 우려 가 있으므로 이를 방지하기 위하여 신의칙상 반환할 뿐이고, 따라서 구어음채무는 구어음의 반환으로 소멸하지 않고 반환 받은 후 그 어음을 파기함으로써 비로소 구어음채무는 소멸된다고 하고, 이렇게 해석하는 것이 담보 및 인적항변의 계속•연장을 솔직하게 인정할 수 있다고 하는 견해입니다.
라. 지급유예설
어음개서가 경개인가 또는 지급연기인가의 여부는 당사자 의 의사에 따라서 하는 것이지만, 그 의사가 분명하지 않은 경우에는 지급의 연기로 추정한다는 견해입니다. 그리하여 어음개서를 지급연기의 수단으로 하는 경우에는 구어음이 채무자에게 반환되더라도 그 어음상의 권리자체는 소멸하지 않고, 동일성을 가진 채 신어음상에 이전되며, 따라서 신 구양어음이 표창하는 것은 동일한 권리라고 합니다.
2. 신구 양 어음 병존의 경우
구어음을 회수하지 아니하고 신어음을 발행하는 어음개서의 경우에는 구어음채무를 원인관계로 하여 구어음채무의 ' 지급을 위하여' 신어음을 발행하는 것이라고 보고 있거나, 구어음을 신어음상의 채무의 담보를 위하여 또는 구어음상의 권리를 확보하기 위하여 신어음을 교부하게 된다고 보면 서 이 경우에는 경개 또는 대물변제니 하는 문제를 논할 필 요가 없다고 합니다. 즉, 학설의 다툼이 별로 없는 경우라고 할 것입니다.
구어음을 회수하지 아니하고 신어음을 발행하는 어음개서의 경우에는 구어음채무를 원인관계로 하여 구어음채무의 ' 지급을 위하여' 신어음을 발행하는 것이라고 보고 있거나, 구어음을 신어음상의 채무의 담보를 위하여 또는 구어음상의 권리를 확보하기 위하여 신어음을 교부하게 된다고 보면 서 이 경우에는 경개 또는 대물변제니 하는 문제를 논할 필 요가 없다고 합니다. 즉, 학설의 다툼이 별로 없는 경우라고 할 것입니다.
IV. 어음개서 후의 권리행사
구어음을 회수하지 아니하여 신•구 어음이 병존하는 경우는 경우에 따라 그 권리행사 방법이 약간의 차이가 있을 수 있어 이를 살펴보기로 합니다. 첫째는 구어음을 반환하기로 약정하였으나 채권자가 이를 어긴 경우이고, 둘째는 처음부터 신•구 양 어음을 어음채권자의 수중에 두기로 약정한 경우입니다.
가. 구어음을 반환하기로 약정하였으나 채권자가 이를 어긴 경우
구어음을 반환하기로 약정하였으나 채권자가 이 약정을 어기고 구어음을 반환하지 아니한 경우에는 비록 반환은 없었 지만 신어음이 교부됨으로써 구어음은 이미 실효된 것으로 볼 것이므로 채권자는 신어음에 의해서만 권리를 행사할 수 있을 뿐이라고 합니다.
이때 신어음에 의하여 청구를 받은 채무자는 구어음의 반환을 청구할 수 있음은 물론이며 이에 응하지 아니한 경우에는 그 지급을 거절할 수 있습니다. 그러나 구어음이 반환되지 않은 것을 모르고 신어음을 취득한 제3자가 그 어음금을 청구할 때에는 채무자는 구어음의 반환을 청구하지 못한다고 합니다.
이때 신어음에 의하여 청구를 받은 채무자는 구어음의 반환을 청구할 수 있음은 물론이며 이에 응하지 아니한 경우에는 그 지급을 거절할 수 있습니다. 그러나 구어음이 반환되지 않은 것을 모르고 신어음을 취득한 제3자가 그 어음금을 청구할 때에는 채무자는 구어음의 반환을 청구하지 못한다고 합니다.
나. 신•구 양 어음을 어음채권자의 수중에 두기로 약정한 경우
처음부터 신•구 양 어음을 어음채권자의 수중에 두기로 약정한 경우에는 양 어음채권은 병존한다고 보는 것이 일반적 입니다. 이 경우의 당사자의 의사는 구어음상의 채무를 존속시키되 이를 신어음의 담보로 하거나 또는 반대로 신어음을 구어음의 담보로 하려는 취지입니다.
이처럼 신•구어음을 채권자의 수중에 두기로 약정한 경우에는 주된 채무자의 변경이 없는 한 채권자는 신•구 어느 어음에 의하여도 권리를 행사할 수 있습니다. 다만 신어음의 만기 전에 구어음에 의한 청구를 받은 경우에는 채무자는 지급유예의 인적항변을 할 수 있습니다. 그리고 채무자가 어음금을 지급함에 있어서는 이중지급의 위험을 피하기 위하여 신•구어음의 반환을 청구할 수 있다고 봅니다.
그러나 신어음이 구어음의 만기 후에 발행되고 구어음의 채권자가 만기 후에도 구어음을 소지하고 있는 때에는 채권자가 구어음을 양도하여도 이는 기한후배서로서 인적항변이 절단되지 아니하고 선의취득도 인정되지 아니하므로 구어음의 제시가 없어도 지급을 할 수 있을 것입니다. 또한 구어음을 분실한 경우 구어음의 시효기간이 경과되어 채무자에게 불이익이 생기지 않는 한 신어음에 의한 청구를 거절할 이유로 볼 수 없을 것입니다.
이처럼 신•구어음을 채권자의 수중에 두기로 약정한 경우에는 주된 채무자의 변경이 없는 한 채권자는 신•구 어느 어음에 의하여도 권리를 행사할 수 있습니다. 다만 신어음의 만기 전에 구어음에 의한 청구를 받은 경우에는 채무자는 지급유예의 인적항변을 할 수 있습니다. 그리고 채무자가 어음금을 지급함에 있어서는 이중지급의 위험을 피하기 위하여 신•구어음의 반환을 청구할 수 있다고 봅니다.
그러나 신어음이 구어음의 만기 후에 발행되고 구어음의 채권자가 만기 후에도 구어음을 소지하고 있는 때에는 채권자가 구어음을 양도하여도 이는 기한후배서로서 인적항변이 절단되지 아니하고 선의취득도 인정되지 아니하므로 구어음의 제시가 없어도 지급을 할 수 있을 것입니다. 또한 구어음을 분실한 경우 구어음의 시효기간이 경과되어 채무자에게 불이익이 생기지 않는 한 신어음에 의한 청구를 거절할 이유로 볼 수 없을 것입니다.
V. 어음개서 후 항변의 대항과 담보의 승계
1. 구어음을 회수하지 아니하고 어음을 개서한 경우
이 경우에는 신어음은 구어음채무를 원인으로 하여 그 지급을 위하여 발행한 것으로 본다면 구어음에 부착된 인적항변은 신어음상 원인관계에 의한 항변으로서 당연히 대항할 수 있게 된다.
그러나, 구어음에 존재한 항변이 어음시효의 항변과 같은 경우에는 당사자의 의사 해석상 신어음에 승계되는 것을 인정할 수 없을 것입니다. 구어음을 당초 선의로 취득한 소지인은 어음의 개서 당시 인적항변의 존재를 알게 되었더라도 구어음에 대하여 인적항변의 대항을 받지 않는다고 할 것입니다.
담보의 승계에 관하여는 신어음은 구어음채무를 원인으로 하여 발행되어 양자의 동일성이 인정되기 때문에 이를 긍정 하여야 함은 당연하다 할 것입니다.
1. 구어음을 회수하지 아니하고 어음을 개서한 경우
이 경우에는 신어음은 구어음채무를 원인으로 하여 그 지급을 위하여 발행한 것으로 본다면 구어음에 부착된 인적항변은 신어음상 원인관계에 의한 항변으로서 당연히 대항할 수 있게 된다.
그러나, 구어음에 존재한 항변이 어음시효의 항변과 같은 경우에는 당사자의 의사 해석상 신어음에 승계되는 것을 인정할 수 없을 것입니다. 구어음을 당초 선의로 취득한 소지인은 어음의 개서 당시 인적항변의 존재를 알게 되었더라도 구어음에 대하여 인적항변의 대항을 받지 않는다고 할 것입니다.
담보의 승계에 관하여는 신어음은 구어음채무를 원인으로 하여 발행되어 양자의 동일성이 인정되기 때문에 이를 긍정 하여야 함은 당연하다 할 것입니다.
2. 구어음을 회수하고 어음을 개서한 경우
가. 법률적 동일성설
법률적 동일성설은 판례이론으로 정립된 설로서, 일본 판례는 구어음을 회수하는 어음개서의 경우에는 경개에 의한 경우와 단순히 지급을 연기하는 경우가 있는데, 어느 것에 해당하는지의 여부는 당사자의 의사에 따라서 결정할 문제이고, 당사자의 의사가 분명하지 아니한 경우에는 단순히 지급을 연기하기 위한 수단으로 어음개서가 행하여 진 것으로 보아야 한다고 판시하면서 구어음상의 인적항변 및 담보는 구어음과 신어음은 법률적으로 동일하므로 당연히 신어음으로 이전된다고는 견해를 피력하고 있는 것입니다. 그러니까 구어음상의 권리가 그대로 동일성을 유지하여 신 어음에 표창된다고 하는 견해입니다.
나. 경제적 동일성설
경제적 동일성설은 신구어음은 법률상으로는 별개이지만, 경제적으로는 동일하다는 견해로서, 개서된 신어음이 반드시 구어음과 어음상의 권리의무의 동일성이 없다 할지라도 신어음의 지급기일이 구어음채무지급의 연기라고 하는 경제상의 목적을 위해 구어음에 갈음하는 기능을 가질 때에는 경제적 동일성이 인정된다고 합니다.
다. 실질적 동일성설
실질적 동일성설은 동일성을 그 어음관계의 기초가 되는 실질에서 구하는 견해입니다. 이 설에 근거할 때 채권자가 신 어음에 의하여 권리를 행사하는 경우에 어음채무자는 구어음에 의하여 가능하였던 모든 항변으로 대항할 수 있다는 것입니다.
또한 채무자는 어음의 제3취득자에 대하여는 구어음에서와 같이 어음법 제17조에 의한 항변만 가능하게 되어서, 채권자가 구어음의 취득 시에 선의였으면 이후 신어음의 취득 시에 전자에 대한 항변의 존재를 알았더라도 신어음에 의하여 청구하는 경우에도 항변의 대항을 받지 않는다고 합니다. 실질적 동일성이 구체적으로 무엇이 동일한 것인가에 대하 여는 다시 다음과 같은 견해의 대립이 있다.
또한 채무자는 어음의 제3취득자에 대하여는 구어음에서와 같이 어음법 제17조에 의한 항변만 가능하게 되어서, 채권자가 구어음의 취득 시에 선의였으면 이후 신어음의 취득 시에 전자에 대한 항변의 존재를 알았더라도 신어음에 의하여 청구하는 경우에도 항변의 대항을 받지 않는다고 합니다. 실질적 동일성이 구체적으로 무엇이 동일한 것인가에 대하 여는 다시 다음과 같은 견해의 대립이 있다.
(1). 주관적 동일성설
주관적 동일성설은 당사자의 의사를 중시하여 그 의사가 신 구어음을 동일한 어음으로 하거나 또는 신어음을 구어음의 연장이라고 합의하여 발행된 어음은 그 실질에 있어 구어음과 동일하다고 하는 설입니다.
(2). 객관적 동일성설 객관적 동일성설은 당사자의 주관적 의도 외에 발행이나 소멸원인에 착안하여 판단하는 견해입니다. 당사자가 아무리 개서의 주관적 의도가 강하다 할지라도 신어음이 구어음과 별개의 원인으로 발행되었을 때에는 어음의 개서가 아니며, 원인관계가 동일하다 할지라도 어음 상호간에 직접적 관련 이 없다면 이것 또한 어음의 개서는 아니라는 것입니다.
(2). 객관적 동일성설 객관적 동일성설은 당사자의 주관적 의도 외에 발행이나 소멸원인에 착안하여 판단하는 견해입니다. 당사자가 아무리 개서의 주관적 의도가 강하다 할지라도 신어음이 구어음과 별개의 원인으로 발행되었을 때에는 어음의 개서가 아니며, 원인관계가 동일하다 할지라도 어음 상호간에 직접적 관련 이 없다면 이것 또한 어음의 개서는 아니라는 것입니다.
요컨대 실질적 동일을 정하는 요소 중에는 경제적 동일성이 중요하지만, 이것에 한정하지 아니하고 당사자의 의사도 포함하여 종합적으로 어음채무의 기초를 고찰하여 그 동일성, 연장성을 인정하는 것이 정당하다는 것이 이 설의 특징이라 고 할 수 있습니다.
라. 당사자 의사설
당사자의 의사를 근거로 하여 구어음채무에 관한 담보가 신 어음채무에 이전한다고 하는 견해입니다.
마. 우리나라의 판례 대법원 2003. 10. 24. 선고 2001다 61456
“....중략 ............단순히 어음상 채무의 만기를 연기하기 위한 당사자 사이의 어음개서계약에 따라 구어음을 회수하고 신어음을 발행하여 교부하는 경우 구어음상의 채무는 소멸한다고 할 것이지만 구어음상의 채무와 신어음상의 채무가 실질적으로 동일한 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 구어음상의 채무에 대한 담보나 민사상 보증은 신어음상의 채무에 대하여도 그대로 존속한다........”
[참고문헌] 유중원, 어음수표법, 법률문화사, 2008.11. 20. 주기종, 어음개서에 관한 고찰, 법학연구 제16집 한국법학회, 2004.11.