법무법인 다래
저작권의 양도와 이용허락
- 조회수
- 173
- 작성일
- 2014.10.23
1. 문제의 소재
이용허락과 저작권양도와의 차이는 이용허락에 의하여 이용자가 가지게 되는 권리는 채권에 불과하므로 제3자에 대하여는 그 권한을 주장할 수 없는 반면, 저작권양도에 의하 여 가지는 권리는 물권이므로 제3자에 대하여도 주장할 수 있습니다.
그런데 일반적인 저작권 거래의 실제에 있어서는 양자의 구별이 명확하지 아니하므로 구체적인 경우 당사자의 의사에 따라야 할 것입니다.
만약, 저작 재산권의 전부 또는 일부를 양도받았다면 그와 같이 양도된 저작 재산권은 그 자체가 양수인에게 귀속되고 저작자나 저작인접권자들에게는 그에 관한 아무런 권리가 남아있지 않게 되므로 피고로서는 그가 양수한 저작 재산권 에 관하여는 이용허락의 범위를 따질 필요도 없이 어떠한 새로운 매체를 통해서도 자유롭게 이용할 수 있게 됩니다.
한편, 저작 재산권이 양도가 아니라 이용허락을 받은 경우에는, 그 이용허락의 범위에 따라 이용허락을 득한 자 및 제3자의 권리범위가 달라지게 될 것입니다.
예를 들어, 출판자가 저작권자와 사이의 계약에 따라 취득하는 권리의 성질을 분류하여 보면 이러한 문제가 보다 명확해질 것입니다.
(가) 저작 재산권 양도계약 :저작권자로부터 저작 재산권 전 부를 양도받는 경우.
(나) 복제•배포권 양도계약 : 출판을 목적으로 하는 복제권과 배포권을 저작권자로부터 양도받는 경우. 저작 재산권 양도계약이 전부 양도계약이라면 복제•배포권 양도계약은 일부 양도계약이라고 할 수 있다. 이 경우 공연권, 방송권, 전시권 등 타 재산권은 저작권자에게 있 다. 저작 재산권 양도계약이나 복제•배포권 양도계약은 양도된 권리가 종국적으로 출판자에게 귀속되는 이른바 승계적 이전이라는 점에서 동일.
(다) 출판권설정계약 : 저작권자와 출판권자 간에 맺어지는 출판권의 설정을 목적으로 하는 준물권계약을 말함. 위 (가)(나)의 계약과는 달리 승계적 이전이 아니라 설정적 이전이므로 권리가 종국적으로 이전하는 것이 아니다. 출판자는 원작 그대로의 출판의무(제54조 제2항), 9개월이내 출판의무(제55조 제1항), 계속 출판의무(제55조 제2항), 복제권 자표식의무(제55조 제3항), 재판 통지의무(제56조 제2항)등을 부담하며, 전집•편집물에 수록 또는 분리출판할 수 있는 권리(제57조 제2항) 등을 가진다고 할 수 있음.
(라) 출판허락계약 : 저작권자가 출판자에게 출판을 허락하는 채권계약이다. 협의의 출판계약이라고 하면 출판허락계약을 의미하는 것으로 출판자는 채권적 효력의 권리만을 가지므로 특약이 없는 한 저작권자는 다른 출판자에게도 출판하게 할 수 있다. 다만 당사자 사이에 독점적출판권을 부여하는 계약도 가능하고 이 경우 이는 출판권설정계약과 유사하나 출판자의 권리가 채권에 불과하다는 점에서 상이함{지대운, 대법원판례해설, 제27 호 (1997년), 법원도서관, 1996.7.30, 번호: 95다 29130}.
(2). 우리 법에의 적용가능성
법률 행위를 해석함에 있어서 무엇보다도 당사자가 달성 하려는 목적을 포착한다는 것이 제1의 과제이며 이를 위하 여는 표시 행위의 표현이나 문자에만 구애함이 없이 당사자 가 기도하는 취지를 알아내고 그 취지를 적절히 달성시키는 데 노력하여야 한다.주50) 이러한 기본적인 입장은 본고에서 논하고 있는 목적 양도이론이 전개되었던 독일이나 우리나라에 있어서나 저작권에 관한 법률행위를 해석함에 있어서도 예외가 된다고 할 수 없다.다만 저작권에 관한 당사자간의 목적을 파악함에서 저작권 제도가 갖는 특질을 고려하여 전개된 이론이 독일의 목적양도이론이었다.독일 저작권법은 저작권이란 개념을 파악함에 있어서 저작권은 인격권의 요소와 재산권적 요소가 유기적으로 결합된 단일의 권리로 파악하며, 주 51) 이러한 단일의 권리로서 모권(Mutterrecht)인 저작권은 그 저작자에게 전속되는 것으로 저작자가 자신의 저작물을 타인에게 이용시키기 위하여 부여할 수 있는 것은 재산권적 저작권에서 파생하여 여러 다발의 권능으로 구성된 용익권 혹은 그중 일부인 것으로 이해되는데 또한 이렇게 용익권 이용을 부여받은 한도에서 저작권 중 인격권적 요소에 관한 권한도 함께 수여받은 것으로 되는 것이다.
이용허락과 저작권양도와의 차이는 이용허락에 의하여 이용자가 가지게 되는 권리는 채권에 불과하므로 제3자에 대하여는 그 권한을 주장할 수 없는 반면, 저작권양도에 의하 여 가지는 권리는 물권이므로 제3자에 대하여도 주장할 수 있습니다.
그런데 일반적인 저작권 거래의 실제에 있어서는 양자의 구별이 명확하지 아니하므로 구체적인 경우 당사자의 의사에 따라야 할 것입니다.
만약, 저작 재산권의 전부 또는 일부를 양도받았다면 그와 같이 양도된 저작 재산권은 그 자체가 양수인에게 귀속되고 저작자나 저작인접권자들에게는 그에 관한 아무런 권리가 남아있지 않게 되므로 피고로서는 그가 양수한 저작 재산권 에 관하여는 이용허락의 범위를 따질 필요도 없이 어떠한 새로운 매체를 통해서도 자유롭게 이용할 수 있게 됩니다.
한편, 저작 재산권이 양도가 아니라 이용허락을 받은 경우에는, 그 이용허락의 범위에 따라 이용허락을 득한 자 및 제3자의 권리범위가 달라지게 될 것입니다.
예를 들어, 출판자가 저작권자와 사이의 계약에 따라 취득하는 권리의 성질을 분류하여 보면 이러한 문제가 보다 명확해질 것입니다.
(가) 저작 재산권 양도계약 :저작권자로부터 저작 재산권 전 부를 양도받는 경우.
(나) 복제•배포권 양도계약 : 출판을 목적으로 하는 복제권과 배포권을 저작권자로부터 양도받는 경우. 저작 재산권 양도계약이 전부 양도계약이라면 복제•배포권 양도계약은 일부 양도계약이라고 할 수 있다. 이 경우 공연권, 방송권, 전시권 등 타 재산권은 저작권자에게 있 다. 저작 재산권 양도계약이나 복제•배포권 양도계약은 양도된 권리가 종국적으로 출판자에게 귀속되는 이른바 승계적 이전이라는 점에서 동일.
(다) 출판권설정계약 : 저작권자와 출판권자 간에 맺어지는 출판권의 설정을 목적으로 하는 준물권계약을 말함. 위 (가)(나)의 계약과는 달리 승계적 이전이 아니라 설정적 이전이므로 권리가 종국적으로 이전하는 것이 아니다. 출판자는 원작 그대로의 출판의무(제54조 제2항), 9개월이내 출판의무(제55조 제1항), 계속 출판의무(제55조 제2항), 복제권 자표식의무(제55조 제3항), 재판 통지의무(제56조 제2항)등을 부담하며, 전집•편집물에 수록 또는 분리출판할 수 있는 권리(제57조 제2항) 등을 가진다고 할 수 있음.
(라) 출판허락계약 : 저작권자가 출판자에게 출판을 허락하는 채권계약이다. 협의의 출판계약이라고 하면 출판허락계약을 의미하는 것으로 출판자는 채권적 효력의 권리만을 가지므로 특약이 없는 한 저작권자는 다른 출판자에게도 출판하게 할 수 있다. 다만 당사자 사이에 독점적출판권을 부여하는 계약도 가능하고 이 경우 이는 출판권설정계약과 유사하나 출판자의 권리가 채권에 불과하다는 점에서 상이함{지대운, 대법원판례해설, 제27 호 (1997년), 법원도서관, 1996.7.30, 번호: 95다 29130}.
따라서, 저작권 관련 산업종사자들의 산업전반의 상승효과를 위해서는 미리 계약서 작성당시에 꼼꼼히 경우의 수를 모두 나열하는 것이 중요하겠지만, 사정이 여의치 않아 그러한 준비 작업을 못했다 하더라도, 저작권으로 인한 분쟁을 사전에 방지 혹은 조정으로 해결함으로써 저작인격권자와 저작 재산권자의 상승을 도모할 수 있도록 당사자 사이의 저작권 관련계약의 해석기준에 대하여 살펴볼 필요가 있다 할 것입니다.
이하에서 양도계약인 이용허락인지의 구별기준에 대한 논의와 이용허락인 경우의 그 범위에 대한 논의를 소개하고자 합니다.
2. 양도계약인지 이용 허락인지 구별 기준
가. 미국 판례법상 저작권계약의 해석원리
- 실제 계약을 해석함에 있어 과연 그것이 저작권양도계약 인지 이용허락계약인지는 명백하지 아니한 경우가 많으나, 미국연방 제9항소법원을 중심으로 형성된 판례의 입장에 의하면 저작권양도 또는 이용허락되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 것은 일응 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정하며, 계약내용이 불분명한 경우 구체적인 의미를 해석함에 있어 거래관행이나 당사자의 지식, 당사자의 행동 등을 종합하여 해석하여야 한다고 한다.
미국 판례법상 저작권계약의 해석원리로서는, 1 저작자에게 유리한 추정(presumtion for the author)의 원칙, 2계약문안작성자에게 불리한 추정(presumtionagainst the drafter)의 원칙이 원용된다고 합니다{이성호, "저작물이용 허락의 범위와 새로운 매체", 판례월보(96. 8.), 50면 이하 참조}.
미국 판례법상 저작권계약에서 규정하고 있는 용어가 분명하지 아니하거나 개괄적인 내용일 경우에는 그 구체적 의미를 해석함에 있어 1거래관행과 용예(tradecustomand usage), 2당사자의 지식(parties'knowledge), 3당사자의 행동(parties' conduct) 등이 참작된다고 합니다{이성호, 전게 논문, 56면 참조}-지대운, 대법원 판례 해설, 제27호(1997년), 법원도서관, 1996.7.30, 번호: 95다 29130에서 재인용}
2. 양도계약인지 이용 허락인지 구별 기준
가. 미국 판례법상 저작권계약의 해석원리
- 실제 계약을 해석함에 있어 과연 그것이 저작권양도계약 인지 이용허락계약인지는 명백하지 아니한 경우가 많으나, 미국연방 제9항소법원을 중심으로 형성된 판례의 입장에 의하면 저작권양도 또는 이용허락되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 것은 일응 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정하며, 계약내용이 불분명한 경우 구체적인 의미를 해석함에 있어 거래관행이나 당사자의 지식, 당사자의 행동 등을 종합하여 해석하여야 한다고 한다.
미국 판례법상 저작권계약의 해석원리로서는, 1 저작자에게 유리한 추정(presumtion for the author)의 원칙, 2계약문안작성자에게 불리한 추정(presumtionagainst the drafter)의 원칙이 원용된다고 합니다{이성호, "저작물이용 허락의 범위와 새로운 매체", 판례월보(96. 8.), 50면 이하 참조}.
미국 판례법상 저작권계약에서 규정하고 있는 용어가 분명하지 아니하거나 개괄적인 내용일 경우에는 그 구체적 의미를 해석함에 있어 1거래관행과 용예(tradecustomand usage), 2당사자의 지식(parties'knowledge), 3당사자의 행동(parties' conduct) 등이 참작된다고 합니다{이성호, 전게 논문, 56면 참조}-지대운, 대법원 판례 해설, 제27호(1997년), 법원도서관, 1996.7.30, 번호: 95다 29130에서 재인용}
나. 독일에서의 해석원리 {박익환, 저작권관계자료집; 한국 저작권 논문 선집(II), 18집(1995년), 출처:저작권심의 조정위원회}
(1). 목적 양도 이론
목적양도이론이란, 저작권계약에 있어서 권리 부여의 범위에 관하여 명시적인 합의가 되어 있지 않는 한 위 범위는 당해 계약상 추구되는 목적에 의하여 결정된다주6)는 것이다.
위 목적양도이론을 명문화한 위 조항은 단순히 해석 규정으로서의 의미만을 갖지는 않는다. 위 조항으로 말미암아 저작권에 관한 권리취득자는 특정화 부담을 지게 되는데, 부연하여 말한다면 위 취득자가 (저작물의) 용익 방식이 개별적으로 표시되는 점을 배려하지 않는다면 위 조항의 해석상(권리의 부여 범위가) 당해 계약의 목적으로 고정되게 되는 바,[175] 그렇게 되면 권리취득자에게는 권리의 취약점으로 되는 경향을 의미하는 것이다.주7) 물론 계약의 목적 이 당해 약정에서 요망되는 범위에 부합되는 경우라면 위의 권리취득자에 대한 약점이 나타나지는 않을 것이나, 계약의 목적이 당해 약정의 문언 배후에 있거나 일반적인 규칙에 따라 귀결되는 해석의 결과의 배후에 있게 된다면 위의 약점이 등장하게 된다.
당해 계약으로부터의 권리에 포함되는가에 관한 입증 책임은 당해 용익권의 부여를 원용하는 자가 부담하게 되는 바, 위 부담자는 개별적인 표시가 흠결되는 경우 당해 계약 상의 목적이 그에 상응하기에 충분함을 증명하여야 하는 것이다.
(1). 목적 양도 이론
목적양도이론이란, 저작권계약에 있어서 권리 부여의 범위에 관하여 명시적인 합의가 되어 있지 않는 한 위 범위는 당해 계약상 추구되는 목적에 의하여 결정된다주6)는 것이다.
위 목적양도이론을 명문화한 위 조항은 단순히 해석 규정으로서의 의미만을 갖지는 않는다. 위 조항으로 말미암아 저작권에 관한 권리취득자는 특정화 부담을 지게 되는데, 부연하여 말한다면 위 취득자가 (저작물의) 용익 방식이 개별적으로 표시되는 점을 배려하지 않는다면 위 조항의 해석상(권리의 부여 범위가) 당해 계약의 목적으로 고정되게 되는 바,[175] 그렇게 되면 권리취득자에게는 권리의 취약점으로 되는 경향을 의미하는 것이다.주7) 물론 계약의 목적 이 당해 약정에서 요망되는 범위에 부합되는 경우라면 위의 권리취득자에 대한 약점이 나타나지는 않을 것이나, 계약의 목적이 당해 약정의 문언 배후에 있거나 일반적인 규칙에 따라 귀결되는 해석의 결과의 배후에 있게 된다면 위의 약점이 등장하게 된다.
당해 계약으로부터의 권리에 포함되는가에 관한 입증 책임은 당해 용익권의 부여를 원용하는 자가 부담하게 되는 바, 위 부담자는 개별적인 표시가 흠결되는 경우 당해 계약 상의 목적이 그에 상응하기에 충분함을 증명하여야 하는 것이다.
(2). 우리 법에의 적용가능성
법률 행위를 해석함에 있어서 무엇보다도 당사자가 달성 하려는 목적을 포착한다는 것이 제1의 과제이며 이를 위하 여는 표시 행위의 표현이나 문자에만 구애함이 없이 당사자 가 기도하는 취지를 알아내고 그 취지를 적절히 달성시키는 데 노력하여야 한다.주50) 이러한 기본적인 입장은 본고에서 논하고 있는 목적 양도이론이 전개되었던 독일이나 우리나라에 있어서나 저작권에 관한 법률행위를 해석함에 있어서도 예외가 된다고 할 수 없다.다만 저작권에 관한 당사자간의 목적을 파악함에서 저작권 제도가 갖는 특질을 고려하여 전개된 이론이 독일의 목적양도이론이었다.독일 저작권법은 저작권이란 개념을 파악함에 있어서 저작권은 인격권의 요소와 재산권적 요소가 유기적으로 결합된 단일의 권리로 파악하며, 주 51) 이러한 단일의 권리로서 모권(Mutterrecht)인 저작권은 그 저작자에게 전속되는 것으로 저작자가 자신의 저작물을 타인에게 이용시키기 위하여 부여할 수 있는 것은 재산권적 저작권에서 파생하여 여러 다발의 권능으로 구성된 용익권 혹은 그중 일부인 것으로 이해되는데 또한 이렇게 용익권 이용을 부여받은 한도에서 저작권 중 인격권적 요소에 관한 권한도 함께 수여받은 것으로 되는 것이다.
우리의 저작권법은 그 체제에 있어서 독일의 위와 같은 1 원적 개념과는 달리 2원적 개념을 취하고 있다고 보는 바, 저작권을 저작 재산권과 저작인격권으로 구별하여 파악하되, 저작인격권의 일신전속성을 감안하여 저작인격권이 저작 재산권과는 달리 양도, 상속, 소멸되지 않도록 함으로써 저작 재산권과 저작인격권의 분리 가능성을 인정하고 양자가 권리의 양도, 상속, 소멸에 있어서 각기 다른 과정을 거치도록 하는 것이어서 그 기본적 전제에 있어서 독일과는 다른 까닭에 목적양도이론이 직접적으로 우리의 법제에 적용됨은 무리라고 여겨질 수도 있겠으나, 우리의 법제가 전적으로 저작권 1원론에 입각한 해석이 불가능하지 않을 뿐만 아니라 저작 재산권의 내용은 일련의 여러 다발로 구성된 권능으로 구성되어 실질적으로 독일법과 유사하다고 볼 수 있으며, 계약 문언의 해석에 관한 일반 이론으로서 목적양도이론을 파악한다면 독일법을 일본을 통하여 간접적으로 계수하였다고 하는 우리의 사법체계에 있어서 독일의 이론 전개는 우리 저작권법을 해석함에 있어서도 귀감이 될 것은 분명하다고 할 것이다.
저작권의 본질이 독일과는 다른 체제를 가지고 있는 프랑스의 경우에도 저작권 이용에 관한 계약을 해석함에 있어서 저작물 이용권 양도의 제한적 및 저작자에 우호적인 해석의 이론이 전개되어 왔으며, 미국의 경우에도 '계약 체결 당시 계약 당사자가 의도되었던 바가 무엇인가 하는 점을 고려한다'는 관점에서 판단되고 있는 점주 등을 고려할 수 있다.
저작권의 본질이 독일과는 다른 체제를 가지고 있는 프랑스의 경우에도 저작권 이용에 관한 계약을 해석함에 있어서 저작물 이용권 양도의 제한적 및 저작자에 우호적인 해석의 이론이 전개되어 왔으며, 미국의 경우에도 '계약 체결 당시 계약 당사자가 의도되었던 바가 무엇인가 하는 점을 고려한다'는 관점에서 판단되고 있는 점주 등을 고려할 수 있다.
다. 우리 법원의 입장
- 저작권에 관한 계약을 해석함에 있어 과연 그것이 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지는 명백하지 아니한 경우, 저작권 양도 또는 이용허락 되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하다고 보고 있습니다{대법원 1996.7.30. 선고 95다 29130 판결(이미배 전집CD 사건)}.
- 저작권에 관한 계약을 해석함에 있어 과연 그것이 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지는 명백하지 아니한 경우, 저작권 양도 또는 이용허락 되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하다고 보고 있습니다{대법원 1996.7.30. 선고 95다 29130 판결(이미배 전집CD 사건)}.
3. 저작권 양도계약과 이용허락계약의 사례
가. 저작권양도계약의 사례
1 소프트웨어개발 의뢰
-소프트웨어 저작자가 소비자에게 소프트웨어를 판매 내지 기타 양도하였을 경우에 그 법률상 의미는 구체적으로 어떻게 규정지워야 하는가? 이는 때로는 저작권양도이거나 때로는 저작물이용허락이 될 것이다.
후자는 다시 독점적인 성질의 것과 비독점적인 성질의 것으로 나누어 볼 수 있다. 소프트웨어양도계약상 당사자가 그 계약의 성질을 명시한 경우에는 별 다른 문제가 없으나, 이러한 명시규정이 존재하지 않는 경우에는 구체적인 경우마다 계약을 해석할 수밖에 없다. 이 경우 당사자들이 계약상 올바른 용어를 사용하였는지 여부는 원칙적으로 중요하지 않다.
가. 저작권양도계약의 사례
1 소프트웨어개발 의뢰
-소프트웨어 저작자가 소비자에게 소프트웨어를 판매 내지 기타 양도하였을 경우에 그 법률상 의미는 구체적으로 어떻게 규정지워야 하는가? 이는 때로는 저작권양도이거나 때로는 저작물이용허락이 될 것이다.
후자는 다시 독점적인 성질의 것과 비독점적인 성질의 것으로 나누어 볼 수 있다. 소프트웨어양도계약상 당사자가 그 계약의 성질을 명시한 경우에는 별 다른 문제가 없으나, 이러한 명시규정이 존재하지 않는 경우에는 구체적인 경우마다 계약을 해석할 수밖에 없다. 이 경우 당사자들이 계약상 올바른 용어를 사용하였는지 여부는 원칙적으로 중요하지 않다.
- 계약해석의 경우 기본적으로 범용 소프트웨어(off-the-shelf software 또는 packageds oftware)와 주문형 소프트웨어(customs oftware 또는 custom-designeds oftware)를 구분하여야 한다. 수많은 불특정 다수인에게 양도되는 범용 소프트웨어의 경우에는 의심할 나위없이 비독점적 이용 허락이라고 보아야 할 것이며, 그중에서도 복제권 및 개작권이 제한된 이용 허락이라고 보아야 할 것이다.
반면에 주문형 소프트웨어의 경우에는 그 이용자가 광범위하게 프로그램 저작물을 이용할 수 있다는 점은 쉽게 인정할 수 있으나, 구체적으로 그것이 저작권양도에 의한 것인지, 저작물이용허락계약에 의한 것인지 그리고 후자의 경우 독점적인지 비독점적인지는 판단하기가 어려운 경우가 있다.
예컨대 어떤 기업이 소프트웨어 회사에 그 기업 및 해당 분야의 업무에만 적합한 프로그램의 개발을 위탁한 경우에는, 그 기업은 경쟁기업을 배제한 체 그 프로그램을 이용함으로써 경쟁상 우위를 차지하려고 할 목적이 있음을 추측할 수 있다.
현행 컴퓨터프로그램보호법상 저작물이용권, 즉 라이선스는 독점적이든 비독점적이든 채권적 성질만 있음을 감안 하면, 이러한 목적은 저작권의 양도에 의해서만 달성될 수 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 위탁자 및 수탁자의 의 사도 실제로 위탁자에 의한 프로그램의 배타적 이용에 있다면, 위탁자는 해당 프로그램의 복제권과 배포권을 양수 한 것으로 보아야 할 것이다.
당사자가 저작권양도를 명시하지 않았다 하더라도 위탁자의 추단적인 행태 또는 전체적인 상황으로부터 위탁자의 위와 같은 목적이 수탁자에게 알려져 있었던 경우에도 위와 같이 해석하여야 할 것이다.
(2) 새로운 매체에 관한 이용허락의 기준
-대법원은, "저작권에 관한 이용허락계약의 해석에 있어서 저작권 이용허락을 받은 매체의 범위를 결정하는 것은 분쟁의 대상이 된 새로운 매체로부터 발생하는 이익을 누구에게 귀속시킬 것인가의 문제라고 할 것이므로, '녹음물 일체'에 관한 이용권을 허락하는 것으로 약정하였을 뿐 새로운 매체에 관한 이용허락에 대한 명시적인 약정이 없는 경우 과연 당사자사이에 새로운 매체에 관하여도 이용을 허락한 것으로 볼 것인지에 관한 의사해석의 원칙은,
반면에 주문형 소프트웨어의 경우에는 그 이용자가 광범위하게 프로그램 저작물을 이용할 수 있다는 점은 쉽게 인정할 수 있으나, 구체적으로 그것이 저작권양도에 의한 것인지, 저작물이용허락계약에 의한 것인지 그리고 후자의 경우 독점적인지 비독점적인지는 판단하기가 어려운 경우가 있다.
예컨대 어떤 기업이 소프트웨어 회사에 그 기업 및 해당 분야의 업무에만 적합한 프로그램의 개발을 위탁한 경우에는, 그 기업은 경쟁기업을 배제한 체 그 프로그램을 이용함으로써 경쟁상 우위를 차지하려고 할 목적이 있음을 추측할 수 있다.
현행 컴퓨터프로그램보호법상 저작물이용권, 즉 라이선스는 독점적이든 비독점적이든 채권적 성질만 있음을 감안 하면, 이러한 목적은 저작권의 양도에 의해서만 달성될 수 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 위탁자 및 수탁자의 의 사도 실제로 위탁자에 의한 프로그램의 배타적 이용에 있다면, 위탁자는 해당 프로그램의 복제권과 배포권을 양수 한 것으로 보아야 할 것이다.
당사자가 저작권양도를 명시하지 않았다 하더라도 위탁자의 추단적인 행태 또는 전체적인 상황으로부터 위탁자의 위와 같은 목적이 수탁자에게 알려져 있었던 경우에도 위와 같이 해석하여야 할 것이다.
만일 이와 같이 해석하지 않는다면, 프로그램개발위탁계약에 의하여 추구하려 했던 경쟁상 우월적 지위는 결코 달성될 수 없을 것이다. 이 경우 위탁자가 해당 프로그램을 시장에서 라이선스에 제공함으로써 프로그램개발위탁과정에서 지출한 비용을 회수하려고 하는 목적이 전혀 없었 다고 해도 그 사실이 저작권양도를 인정하는데 장애가 되는 것은 아니다. 만일 수탁자가 해당 프로그램을 경쟁기업에게 이용허락한다면, 위탁자의 경쟁우위는 더 이상 보장 될 수 없기 때문이다.
요컨대 계약해석에 있어서는 수탁자가 해당 프로그램을 스스로 이용하려고 하였는지 아니면 제3자에게 이용하게 하려고 하였는지가 무엇보다도 중요하다. 만일 당사자들이 위탁자에 의한 배타적 프로그램 이용 및 경쟁우위의 달성을 의도하지 않았다면, 대개의 경우 비독점적 이용허락으로 해석하여야 할 것이며, 간혹 독점적 이용허락으로 보 아야 할 경우도 있을 것이다.
현행법상 프로그램의 저작자는 프로그램을 창작한 자를 말한다(컴퓨터프로그램보호법 제2조 제2호). 따라서 타인에게 프로그램의 개발을 위탁한 경우에는 그 개발자가 저 작자로 된다. 즉 이 경우에는 컴퓨터프로그램보호법 제5 조의 업무상 창작한 프로그램에 관한 규정이 적용되지 않 는다.
서울고등법원도 1996년 "한글속기타자기 "사건주 54)에서 이와 같이 판시하고 있다. 만일 개발자가 위탁자에게 프로그램을 제공하였다면, 대부분의 경우 이는 그 프로그램에 대한 이용권을 허락한 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 예컨대 위탁자가 프로그램의 개발자의 허락을 얻어 그 위탁자를 프로그램 저작자로 하여 프로그램 등록을 하였다면, 개발자가 위탁자에게 프로그램 저작권을 양도한 것으로 해석할 수 있을 것이다.
요컨대 계약해석에 있어서는 수탁자가 해당 프로그램을 스스로 이용하려고 하였는지 아니면 제3자에게 이용하게 하려고 하였는지가 무엇보다도 중요하다. 만일 당사자들이 위탁자에 의한 배타적 프로그램 이용 및 경쟁우위의 달성을 의도하지 않았다면, 대개의 경우 비독점적 이용허락으로 해석하여야 할 것이며, 간혹 독점적 이용허락으로 보 아야 할 경우도 있을 것이다.
현행법상 프로그램의 저작자는 프로그램을 창작한 자를 말한다(컴퓨터프로그램보호법 제2조 제2호). 따라서 타인에게 프로그램의 개발을 위탁한 경우에는 그 개발자가 저 작자로 된다. 즉 이 경우에는 컴퓨터프로그램보호법 제5 조의 업무상 창작한 프로그램에 관한 규정이 적용되지 않 는다.
서울고등법원도 1996년 "한글속기타자기 "사건주 54)에서 이와 같이 판시하고 있다. 만일 개발자가 위탁자에게 프로그램을 제공하였다면, 대부분의 경우 이는 그 프로그램에 대한 이용권을 허락한 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 예컨대 위탁자가 프로그램의 개발자의 허락을 얻어 그 위탁자를 프로그램 저작자로 하여 프로그램 등록을 하였다면, 개발자가 위탁자에게 프로그램 저작권을 양도한 것으로 해석할 수 있을 것이다.
그러나 프로그램개발을 위탁함에 있어 개발된 프로그램에 대한 저작권은 위탁자에게 귀속시키기로 약정하였다 하더 라도 그 사실만으로 아직 위탁자가 저작자로 되는 것은 아 니며, 단지 개발자가 갖는 저작권을 위탁자에게 양도하기로 사전에 약정한 것으로 보아야 한다.
이에 반하여 대법원은 2000.11.10의 "천일전기"사건{대법원 2000.11.10, 98다60590 판결― "천일전기"(판례공보 121(2001.1.1), 9}. 에서 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 그에게 개발을 위탁하고 이를 위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발•납품하여 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에는 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램에 준하는 것으로 보아 컴퓨터프로그램보호법 제5조를 준용하여 주문자를 프로그램 저작자로 볼 수 있다고 판시하고 있다. 그러나 저작자는 원칙적으로 프로그램 창작자이며, 컴퓨터 프로그램보호법 제5조의 구성요건에 해당하는 경우에만 그 법인 등을 저작자로 보아야 하고, 위탁 개발된 경우에는 위의 서울고등법원의 판결과 같이 저작권을 양도한 것으로 해석하여야 할 것이다.
{안효질, ‘소프트웨어의 개발 및 양도에 있어서의 저작권 문제’, 디지털재산법연구, 제1권 제2호 (2002년), 한국디지털재산법학회}
이에 반하여 대법원은 2000.11.10의 "천일전기"사건{대법원 2000.11.10, 98다60590 판결― "천일전기"(판례공보 121(2001.1.1), 9}. 에서 주문자가 전적으로 프로그램에 대한 기획을 하고 자금을 투자하면서 개발업자의 인력만을 빌어 그에게 개발을 위탁하고 이를 위탁받은 개발업자는 당해 프로그램을 오로지 주문자만을 위해서 개발•납품하여 결국 주문자의 명의로 공표하는 것과 같은 예외적인 경우에는 법인 등의 업무에 종사하는 자가 업무상 창작한 프로그램에 준하는 것으로 보아 컴퓨터프로그램보호법 제5조를 준용하여 주문자를 프로그램 저작자로 볼 수 있다고 판시하고 있다. 그러나 저작자는 원칙적으로 프로그램 창작자이며, 컴퓨터 프로그램보호법 제5조의 구성요건에 해당하는 경우에만 그 법인 등을 저작자로 보아야 하고, 위탁 개발된 경우에는 위의 서울고등법원의 판결과 같이 저작권을 양도한 것으로 해석하여야 할 것이다.
{안효질, ‘소프트웨어의 개발 및 양도에 있어서의 저작권 문제’, 디지털재산법연구, 제1권 제2호 (2002년), 한국디지털재산법학회}
2 건축설계계약
우리법원은, 건축설계계약이 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지 여부에 관하여 "이 사건 설계계약에 있어서는 신청인이 작성한 설계도서 및 참고서류에 관한 작품권, 소유권 및 모든 권리는 피신청인에게 귀속하는 것으로 약정 (계약서 제7조)하고 있고, 비록 다른 용역이 포함되어 있기는 하나 설계도서의 작성이 주된 용역이며 설계용역의 대가가 금 454,594,000원에 달하는 거액이며, 피신청인이 이 사건 설계계약을 체결한 목적이 그 설계도서에 따라 아파트를건축하여 이를 분양하기 위한 것이고, 또한 건축을 위한 설계도서 등의 저작물에 있어서는 설계도서에 따라 시공하는 것이 의미를 가지는 것이지 설계도서 자체의 소유권이 의미가 있는 것은 아닌 점에 비추어 다소 불분명한 점이 없지는 않지만 다른 권리는 차치하고라도 적어도 저작 재산권 중 복제권은 양도된 것으로 봄이 상당하다"고 하 면서, "가분적인 내용들로 이루어진 건축설계계약에 있어서 설계도서 등이 완성되어 건축주에게 교부되고 그에 따라 설계비중 상당 부분이 지급되었으며 그 설계도서 등에 따른 건축공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 중단할 경우 중대한 사회적•경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 건축주에게 이익이 되는 경우에는 건축사와 건축주와의 사이에 건축설계계약관계가 해소되더라도 일단 건축주에게 허여된 설계도서 등에 관한 이용권은 의연 건축주에게 유보된다"고 판시주 12) 하고 있다.
이는 저작권자인 건축가의 희생 아래 건축주의 이익을 보호한 것이 아닌가 하는 의문이 들기도 하지만, 건축물이 인간의 기본적 생활조건인 주거와 밀접한 관련을 맺고 있 으며, 건축의 중단이 사회•경제적으로 커다란 손실을 가져올 수 있다는 점을 고려한 판단이라고 보인다. {윤경, ‘저작권의 양도계약과 이용허락계약의 구별기준’, (계간) 저작권, 권호: 제69호 (2005.03) 봄호(2005년), 저작권심의조정위원회, 2004.8.16 2002다 47792}
우리법원은, 건축설계계약이 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지 여부에 관하여 "이 사건 설계계약에 있어서는 신청인이 작성한 설계도서 및 참고서류에 관한 작품권, 소유권 및 모든 권리는 피신청인에게 귀속하는 것으로 약정 (계약서 제7조)하고 있고, 비록 다른 용역이 포함되어 있기는 하나 설계도서의 작성이 주된 용역이며 설계용역의 대가가 금 454,594,000원에 달하는 거액이며, 피신청인이 이 사건 설계계약을 체결한 목적이 그 설계도서에 따라 아파트를건축하여 이를 분양하기 위한 것이고, 또한 건축을 위한 설계도서 등의 저작물에 있어서는 설계도서에 따라 시공하는 것이 의미를 가지는 것이지 설계도서 자체의 소유권이 의미가 있는 것은 아닌 점에 비추어 다소 불분명한 점이 없지는 않지만 다른 권리는 차치하고라도 적어도 저작 재산권 중 복제권은 양도된 것으로 봄이 상당하다"고 하 면서, "가분적인 내용들로 이루어진 건축설계계약에 있어서 설계도서 등이 완성되어 건축주에게 교부되고 그에 따라 설계비중 상당 부분이 지급되었으며 그 설계도서 등에 따른 건축공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 중단할 경우 중대한 사회적•경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 건축주에게 이익이 되는 경우에는 건축사와 건축주와의 사이에 건축설계계약관계가 해소되더라도 일단 건축주에게 허여된 설계도서 등에 관한 이용권은 의연 건축주에게 유보된다"고 판시주 12) 하고 있다.
이는 저작권자인 건축가의 희생 아래 건축주의 이익을 보호한 것이 아닌가 하는 의문이 들기도 하지만, 건축물이 인간의 기본적 생활조건인 주거와 밀접한 관련을 맺고 있 으며, 건축의 중단이 사회•경제적으로 커다란 손실을 가져올 수 있다는 점을 고려한 판단이라고 보인다. {윤경, ‘저작권의 양도계약과 이용허락계약의 구별기준’, (계간) 저작권, 권호: 제69호 (2005.03) 봄호(2005년), 저작권심의조정위원회, 2004.8.16 2002다 47792}
나. 이용허락계약의 사례
1 작사자, 작곡자 및 실연자와 음반 제작사 사이의 음반제작계약을 비배타적 저작권 이용 허락계약으로 해석한 사례(95다 29130 판결)
2 '그 편곡이나 실연이 음반 회사가 음반 판매 목적으로 편곡자나 실연자에게 대가를 지급하고 의뢰를 하여 이루어졌다 할지라도 저작권 및 저작인접권을 양도한 것으로 인정되지 아니하는 한 이에 대한 저작권 및 저작인접권은 그 편곡 행위를 한 자 및 실연자에게 유보되어 있다' 고 본 사례(대법원 2002.3.15. 선고 2002도81 판결.
3 저작자와 출판자 사이에 저작물 이용대가를 판매부수에 따라 지급하는 것이 아니라 미리 일괄 지급하는 형태의 소위 매절계약의 경우에 그 원고료로 일괄지급한 대가가 인세를 훨씬 초과하는 고액이라는 등의 입증이 없는 한 이는 저작 재산권의 양도가 아니라 출판권 설정계약 또는 독점적 출판계약으로 봄이 상당하다고 한 사례 {서울민사지방법원 1994.6.1. 선고 94카합3724 판결(녹정기 사건).
1 작사자, 작곡자 및 실연자와 음반 제작사 사이의 음반제작계약을 비배타적 저작권 이용 허락계약으로 해석한 사례(95다 29130 판결)
2 '그 편곡이나 실연이 음반 회사가 음반 판매 목적으로 편곡자나 실연자에게 대가를 지급하고 의뢰를 하여 이루어졌다 할지라도 저작권 및 저작인접권을 양도한 것으로 인정되지 아니하는 한 이에 대한 저작권 및 저작인접권은 그 편곡 행위를 한 자 및 실연자에게 유보되어 있다' 고 본 사례(대법원 2002.3.15. 선고 2002도81 판결.
3 저작자와 출판자 사이에 저작물 이용대가를 판매부수에 따라 지급하는 것이 아니라 미리 일괄 지급하는 형태의 소위 매절계약의 경우에 그 원고료로 일괄지급한 대가가 인세를 훨씬 초과하는 고액이라는 등의 입증이 없는 한 이는 저작 재산권의 양도가 아니라 출판권 설정계약 또는 독점적 출판계약으로 봄이 상당하다고 한 사례 {서울민사지방법원 1994.6.1. 선고 94카합3724 판결(녹정기 사건).
4. 이용허락의 범위
가. 이용허락의 범위에 대한 해석기준
저작권 침해사건에서 저작권자로부터 당해 저작물의 이용 에 관한 허락을 받았다는 등 적법한 저작물 이용권원을 취득하였다는 점은 이를 주장하는 자가 입증해야 한다.
한편, 음반제작자와 저작 재산권자 사이에 체결된 이용허락계약을 해석함에 있어서 그 이용허락의 범위가 명백하지 아니한 경우에는 당사자가 그 이용허락계약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 이용허락계약에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수 수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 이용허락 당시 당해 음악저작물의 이용방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 이용방법을 알았더라면 당사자가 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부, 당해 음악저작물의 이용방법이 기존 시장을 대체하는 것인지 아니면 새로운 시장을 창출하는 것인지 여부 등 여러 사정을 종합하여 그 이용허락의 범위를 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다74894 판결 등 참조).
저작권 침해사건에서 저작권자로부터 당해 저작물의 이용 에 관한 허락을 받았다는 등 적법한 저작물 이용권원을 취득하였다는 점은 이를 주장하는 자가 입증해야 한다.
한편, 음반제작자와 저작 재산권자 사이에 체결된 이용허락계약을 해석함에 있어서 그 이용허락의 범위가 명백하지 아니한 경우에는 당사자가 그 이용허락계약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 이용허락계약에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수 수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 이용허락 당시 당해 음악저작물의 이용방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 이용방법을 알았더라면 당사자가 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부, 당해 음악저작물의 이용방법이 기존 시장을 대체하는 것인지 아니면 새로운 시장을 창출하는 것인지 여부 등 여러 사정을 종합하여 그 이용허락의 범위를 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다74894 판결 등 참조).
(1) 제한적 해석
판례 중에는, 방송극작가와 한국방송사업단과의 사이에 체결된 극본공급계약의 이용허락의 범위에 관련하여 영상 저작물의 하나인 TV드라마가 극본을 변형 및 복제하여 만든 제2차적 저작물이라는 점을 재확인하면서 ‘방송극작가의 허락이 없는 한 본래의 이용목적인 방송이외의 목적에 해당하는 비디오테이프 제작의 형태로 동 드라마를 복제판매하는 것은 이용허락 범위를벗어난 것으로 저작권 침해에 해당한다’고 한 사례{서울고등법원 1984.11.28. 선고 83나 4449 판결(대법원 1985.5.28. 선고 84다카 2514 판결에서 상고기각으로 확정. TV 방송국이 드라마를 V.T.R. TAPE에 녹화하여 판매한 사안에서 방송극작가인 원고들이 이를 승낙하였다고 볼 수 없다고 판시한 사례.
"음악저작물의 저작권자가 음반을 제작하고자 하는 음반제작자에게 음악저작물의 이용을 허락하는 것은 특별한 사정이 없는 한 음반제작자가 음반의 원반(원반)을 제작하고 이를 보통의 음반으로 복제하여 판매•배포함을 허락하는 범위에 한정되는 것이다"라고 판시한 사례(대법원 2002.9.24. 선고 2001다60682 판결).
"음악저작물에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국 음악저작권협회가 영상반주기 등 노래방 기기의 제작이나 신곡의 추가 입력 시에 그 제작업자들로부터 사용료를 받고 서 음악저작물의 이용을 허락한 것은 특별한 사정이 없는
한 위 제작업자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매•배포하는 범위에 한정되는 것이라 할 것이고, 그와 같은 허락의 효력이 노래방 기기를 구입한 노래방 영업자가 일반 공중을 상대로 거기에 수록된 저작물을 재생하여 주는 방식으로 이용하는 데에 까지 미치는 것은 아니다"라고 판시한 사례(대법원 2001.9.28. 선고 2001 도4100 판결;1996. 3.22. 선고 95 도 1288 판결) 등이 있는데, 이에 비추어 보면 대법원은 저작권 이용허락의 범위를 제한적으로 해석하고 있음을 알 수 있다.
한편 대법원 1994.12.9. 선고 93다50321 판결은, "공연할 음악극의 주제곡을 작곡해 준 대가로 지급한 작곡료는, 작곡의뢰단이 그 음악극의 공연과 관련하여 그 주제곡에 대하여 작곡을 의뢰할 당시 이미 예정되거나 또는 앞으로 그 공연을 예견할 수 있는 범위 내에서 향후 상당기간 내에 이루어지는 재공연에 대한 저작권료를 지급한 것으로 봄 이 상당하다"고 판시하여, '당사자들이 예견할 수 있는 범위 내에서 상당기간 내에 이루어진 이용'으로 보고 있다.
판례 중에는, 방송극작가와 한국방송사업단과의 사이에 체결된 극본공급계약의 이용허락의 범위에 관련하여 영상 저작물의 하나인 TV드라마가 극본을 변형 및 복제하여 만든 제2차적 저작물이라는 점을 재확인하면서 ‘방송극작가의 허락이 없는 한 본래의 이용목적인 방송이외의 목적에 해당하는 비디오테이프 제작의 형태로 동 드라마를 복제판매하는 것은 이용허락 범위를벗어난 것으로 저작권 침해에 해당한다’고 한 사례{서울고등법원 1984.11.28. 선고 83나 4449 판결(대법원 1985.5.28. 선고 84다카 2514 판결에서 상고기각으로 확정. TV 방송국이 드라마를 V.T.R. TAPE에 녹화하여 판매한 사안에서 방송극작가인 원고들이 이를 승낙하였다고 볼 수 없다고 판시한 사례.
"음악저작물의 저작권자가 음반을 제작하고자 하는 음반제작자에게 음악저작물의 이용을 허락하는 것은 특별한 사정이 없는 한 음반제작자가 음반의 원반(원반)을 제작하고 이를 보통의 음반으로 복제하여 판매•배포함을 허락하는 범위에 한정되는 것이다"라고 판시한 사례(대법원 2002.9.24. 선고 2001다60682 판결).
"음악저작물에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국 음악저작권협회가 영상반주기 등 노래방 기기의 제작이나 신곡의 추가 입력 시에 그 제작업자들로부터 사용료를 받고 서 음악저작물의 이용을 허락한 것은 특별한 사정이 없는
한 위 제작업자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매•배포하는 범위에 한정되는 것이라 할 것이고, 그와 같은 허락의 효력이 노래방 기기를 구입한 노래방 영업자가 일반 공중을 상대로 거기에 수록된 저작물을 재생하여 주는 방식으로 이용하는 데에 까지 미치는 것은 아니다"라고 판시한 사례(대법원 2001.9.28. 선고 2001 도4100 판결;1996. 3.22. 선고 95 도 1288 판결) 등이 있는데, 이에 비추어 보면 대법원은 저작권 이용허락의 범위를 제한적으로 해석하고 있음을 알 수 있다.
한편 대법원 1994.12.9. 선고 93다50321 판결은, "공연할 음악극의 주제곡을 작곡해 준 대가로 지급한 작곡료는, 작곡의뢰단이 그 음악극의 공연과 관련하여 그 주제곡에 대하여 작곡을 의뢰할 당시 이미 예정되거나 또는 앞으로 그 공연을 예견할 수 있는 범위 내에서 향후 상당기간 내에 이루어지는 재공연에 대한 저작권료를 지급한 것으로 봄 이 상당하다"고 판시하여, '당사자들이 예견할 수 있는 범위 내에서 상당기간 내에 이루어진 이용'으로 보고 있다.
(2) 새로운 매체에 관한 이용허락의 기준
-대법원은, "저작권에 관한 이용허락계약의 해석에 있어서 저작권 이용허락을 받은 매체의 범위를 결정하는 것은 분쟁의 대상이 된 새로운 매체로부터 발생하는 이익을 누구에게 귀속시킬 것인가의 문제라고 할 것이므로, '녹음물 일체'에 관한 이용권을 허락하는 것으로 약정하였을 뿐 새로운 매체에 관한 이용허락에 대한 명시적인 약정이 없는 경우 과연 당사자사이에 새로운 매체에 관하여도 이용을 허락한 것으로 볼 것인지에 관한 의사해석의 원칙은,
1 계약 당시 새로운 매체가 알려지지 아니한 경우인지 여부, 당사자가 계약의 구체적 의미를 제대로 이해한 경우인 지 여부, 포괄적 이용허락에 비하여 현저히 균형을 잃은 대가만을 지급 받았다고 보여지는 경우로서 저작자의 보호와 공평의 견지에서 새로운 매체에 대한 예외조항을 명시하지 아니하였다고 하여 그 책임을 저작자에게 돌리는 것이 바람직하지 않은 경우인지 여부 등 당사자의 새로운 매체에 대한 지식, 경험, 경제적 지위, 진정한 의사, 관행 등을 고려하고,
2 이용허락계약 조건이 저작물 이용에 따른 수익과 비교하여 지나치게 적은 대가만을 지급하는 조건으로 되어 있어 중대한 불균형이 있는 경우인지 여부, 이용을 허락받은 자는 계약서에서 기술하고 있는 매체의 범위 내에 들어간다고 봄이 합리적이라고 판단되는 어떠한 사용도 가능하다고 해석할 수 있는 경우인지 여부 등 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따른 계약의 합리적이고 공평한 해석의 필요성을 참작하며,
2 이용허락계약 조건이 저작물 이용에 따른 수익과 비교하여 지나치게 적은 대가만을 지급하는 조건으로 되어 있어 중대한 불균형이 있는 경우인지 여부, 이용을 허락받은 자는 계약서에서 기술하고 있는 매체의 범위 내에 들어간다고 봄이 합리적이라고 판단되는 어떠한 사용도 가능하다고 해석할 수 있는 경우인지 여부 등 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따른 계약의 합리적이고 공평한 해석의 필요성을 참작하며,
3 새로운 매체를 통한 저작물의 이용이 기존의 매체를 통한 저작물의 이용에 미치는 경제적 영향, 만일 계약 당시 당사자들이 새로운 매체의 등장을 알았더라면 당사자들이 다른 내용의 약정을 하였으리라고 예상되는 경우인지 여부, 새로운 매체가 기존의 매체와 사용, 소비 방법에 있어 유사하여 기존 매체시장을 잠식, 대체하는 측면이 강한 경우이어서 이용자에게 새로운 매체에 대한 이용권이 허락된 것으로 볼 수 있는지 아니면 그와 달리 새로운 매체가 기술혁신을 통해 기존의 매체시장에 별다른 영향을 미치지 않으면서 새로운 시장을 창출하는 측면이 강한 경우이 어서 새로운 매체에 대한 이용권이 저작자에게 유보된 것으로 볼 수 있는지 여부 등 새로운 매체로 인한 경제적 이익의 적절한 안배의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와형평의 이념에 맞도록 해석하여야 한다." 판시(앞서 본 대법원 95다 29130 판결) 하면서, 음반제작 계약 시에는 상용화되지 않은 새로운 매체인 CD음반으로 제작•판매한 것이 이용허락 범위 내에 포함된다고 보았다.
위 판시 내용은, '극장에서 영화를 상영할 권리에는 TV를 통한 방영권까지 포함된다'고 판시한 미국 Bartsch 판결주 20) 의 판시내용을 참조한 것인데, 위 Bartsch 판결은 1968년도에 나온 것이어서, 저작권의 중요성이 강조되고 의심스러운 경우에는 저작권자의 이익으로(in dubio pro auotore)라는 원칙이 널리 받아들여지고 있는 현대에는 적합하지 않다고 보인다는 비판이 있다{이재환, 「저작권의 양도 및 이용허락에 관한 프랑스법의 태도와 본주제에 관한 사견」,『판례 실무연구』, 97. 09,92쪽}.
나. 저작권과 저작인접권의 관계
저작권법은 저작인접권을 보호하는 한편 "저작인접권에 관한 규정이 저작권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니 된다"(법 제62조)고 규정하고 있는데, 이 규정은 저작인접물인 실연, 음반의 이용은 필연적으로 저작물의 이용을 수반하게 되는바, 이때 저작인접권자의 허락뿐만 아니라 저작권자의 허락도 필요하다는 것을 주의적으로 규정한 것이므로, 타인의 저작인접물을 공연, 음반제작 또는 방송하고자 하는 자는 당연히 그 실연자 등 저작인접권자와 저작권자의 허락을 아울러 얻지 않으면 아니 된다.
판례도, 같은 취지에서 "음악저작물의 저작권자가 음반을 제작하고자 하는 음반제작자에게 음악저작물의 이용을 허락하는 것은 특별한 사정이 없는 한 음반제작자가 음반의 원반(원반)을 제작하고 이를 보통의 음반으로 복제하여 판매•배포함을 허락하는 범위에 한정되는 것이므로,저작권자가 이러한 이용허락의 범위를 넘어 자신의 저작 재산권 중 복제•배포권의 처분권한까지를 음반제작자에게 부여하였다거나, 또는 음반제작자로 하여금 저작인접물인 음반 이외에 저작권자의 저작물에 대하여까지 이용허락을 할 수 있는 권한 또는 저작물의 이용권을 제3자에게 양도할 수 있는 권한을 부여하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 음반제작자에 의하여 제작된 원반(원반) 등 저작인접물에 수록된 내용 중 일부씩을 발췌하여 이른바 '편집앨범'을 제작하고자 하는 자는 그 음반제작자의 그 저작 인접물에 대한 이용허락 이외에 저작권자로부터 음악저작물에 대한 이용허락을 아울러 얻어야 한다"고 판시하고 있 다{대법원 2002.9.24. 선고 2001다60682 판결(재편집음반제작 사건 : 이미 발매된 음반 중 히트곡을 모아 편집앨범을 제작할 경우, 음반제작자의 이용허락뿐만 아니라 음악저작권자의 이용허락도 필요함){윤경, ‘저작권의 양도계약과 이용허락계약의 구별기준’, (계간) 저작권, 권호: 제69호(2005.03) 봄호(2005년), 저작권심의조정위원회, 2004.8.16 2002다 47792}.
위 판시 내용은, '극장에서 영화를 상영할 권리에는 TV를 통한 방영권까지 포함된다'고 판시한 미국 Bartsch 판결주 20) 의 판시내용을 참조한 것인데, 위 Bartsch 판결은 1968년도에 나온 것이어서, 저작권의 중요성이 강조되고 의심스러운 경우에는 저작권자의 이익으로(in dubio pro auotore)라는 원칙이 널리 받아들여지고 있는 현대에는 적합하지 않다고 보인다는 비판이 있다{이재환, 「저작권의 양도 및 이용허락에 관한 프랑스법의 태도와 본주제에 관한 사견」,『판례 실무연구』, 97. 09,92쪽}.
나. 저작권과 저작인접권의 관계
저작권법은 저작인접권을 보호하는 한편 "저작인접권에 관한 규정이 저작권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니 된다"(법 제62조)고 규정하고 있는데, 이 규정은 저작인접물인 실연, 음반의 이용은 필연적으로 저작물의 이용을 수반하게 되는바, 이때 저작인접권자의 허락뿐만 아니라 저작권자의 허락도 필요하다는 것을 주의적으로 규정한 것이므로, 타인의 저작인접물을 공연, 음반제작 또는 방송하고자 하는 자는 당연히 그 실연자 등 저작인접권자와 저작권자의 허락을 아울러 얻지 않으면 아니 된다.
판례도, 같은 취지에서 "음악저작물의 저작권자가 음반을 제작하고자 하는 음반제작자에게 음악저작물의 이용을 허락하는 것은 특별한 사정이 없는 한 음반제작자가 음반의 원반(원반)을 제작하고 이를 보통의 음반으로 복제하여 판매•배포함을 허락하는 범위에 한정되는 것이므로,저작권자가 이러한 이용허락의 범위를 넘어 자신의 저작 재산권 중 복제•배포권의 처분권한까지를 음반제작자에게 부여하였다거나, 또는 음반제작자로 하여금 저작인접물인 음반 이외에 저작권자의 저작물에 대하여까지 이용허락을 할 수 있는 권한 또는 저작물의 이용권을 제3자에게 양도할 수 있는 권한을 부여하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 음반제작자에 의하여 제작된 원반(원반) 등 저작인접물에 수록된 내용 중 일부씩을 발췌하여 이른바 '편집앨범'을 제작하고자 하는 자는 그 음반제작자의 그 저작 인접물에 대한 이용허락 이외에 저작권자로부터 음악저작물에 대한 이용허락을 아울러 얻어야 한다"고 판시하고 있 다{대법원 2002.9.24. 선고 2001다60682 판결(재편집음반제작 사건 : 이미 발매된 음반 중 히트곡을 모아 편집앨범을 제작할 경우, 음반제작자의 이용허락뿐만 아니라 음악저작권자의 이용허락도 필요함){윤경, ‘저작권의 양도계약과 이용허락계약의 구별기준’, (계간) 저작권, 권호: 제69호(2005.03) 봄호(2005년), 저작권심의조정위원회, 2004.8.16 2002다 47792}.