법무법인 다래
대체적 분쟁 해결제도 (Alternative Dis pute Resolution)
- 조회수
- 143
- 작성일
- 2014.10.23
국외 계약당사자와 계약을 체결할 경우, 국내 당사자간의 계약과는 달리 계약의 성립, 구성, 효력, 해석 및 이행 등을 어느 나라의 법에 기초하여 판단할 것인가 (Governing law, 준거법) 및 분쟁 해결 (Dispute resolution)에 관한 조항이 계약 당사자간의 중요한 협상 대상이 됩니다. 국제계약의 경우, 계약당사자는 분쟁 발생 시 분쟁해결을 위한 소송이 상대방 국가의 국내 소송법에 따라서 진행되는 것에 상당한 부담을 느끼며 나아가 판결집행에 관한 현실적 어려움을 당 면할 수 있습니다. 이와 같은 국제계약의 특성을 고려하였을 때 사법적 해결보다는 Alternative Dispute Resolution – 대체적분쟁해결제도 (이하 ‘ADR’이라 칭함)이 분쟁해결에 효율적일 수 있습니다.
ADR은 그 해석이 크게 둘로 나뉠 수 있는데, 하나는 법원에서 이루어지는 소송절차를 보충하는 제도 (informal methods attached to or pre-requested to official judicial mechanism)로 보는 견해입니다. 이 경우의 ADR은 법원에서 권고하는 조정 및 화해 등을 포함합니다. 다른 하나는 ADR을 법원 밖에서 분쟁을 해결하는 절차 및 방법 (dispute resolution processes and techniques other than judicial determination)으로 보다 공식적인 분쟁해결제도로 보는 견해이며 이는 ADR를 선호하는 다음과 같은 이유로 뒷받침 될 수 있습니다. ADR은 법원 소송비용에 비교하여 상대적으로 경제적이며 (cost effectiveness), 대부분 비공개로 진행되므로 비밀 (confidentiality)이 보장된다는 장점 등이 있습니다. 또한, ADR의 진행절차 및 중립적 제3자를 분쟁당사자간의 합의로 결정할 수 있습니다. 전문과학지식 및 기술에 관한 분쟁의 경우, ADR은 중립적인 제3자를 선임하여 절차를 진행하므로 분쟁당사자는 전문적 지식 및 이해를 겸비한 제3자를 선택할 수 있으며 이와 같은 이유로 ADR은 복잡한 기술에 관한 분쟁에 중요한 역할을 할 수 있습니다.
ADR은 formal 또는 informal하게 진행되며 대화, 조정, 중재 등을 포함한 다양한 방법으로 분쟁해결에 접근합니다. 다음에서 ADR의 대표적인 형태의 Mediation, Conciliation 및 Arbitration 을 간략하게 소개하고 그 차이점을 설명하고자 합니다.
Mediation은 일반적으로 disputed issues를 찾아내고 다양한 옵션을 논의하고 대안을 고려하여 합의에 이루려는 절차를 포함합니다. Mediator는 중립적인 제3자로서 분쟁해결 facility를 제공하지만 분쟁 쟁점에 관한 의견 및 해결책은 제시할 수 없습니다. Conciliation 역시 disputed issues를 찾아내고 다양한 옵션을 논의하고 대안을 고려하여 합의에 이루려는 절차 면에서 Mediation과 동일합니다. 반면에 Conciliator는 자문자의 역할을 하며 분쟁해결을 위한 전문 의견을 제안하며 당사자들의 합의를 적극적으로 권장할 수 있습니다. 하지만, 이때 Conciliator의 의견은 결정적 (determinative)이지는 않습니다. 이와 같은 이유로, Mediation과 Conciliation은 제3자에 의한 분쟁 해결이기보다는 당사자간의 분쟁해결을 위한 대화수단으로 사용될 수 있습니다.
반면에 Arbitration (중재)은 제3자의 중재판정이 당사자에게 구속력이 있다는 점에서 다른 형식의 ADR과 차이가 있습니다. Arbitration은 당사자들이 계약과 관련하여 발생하는 분쟁을 법원이 아닌 중재에 의하여 해결한다는 중재합의로 이루어집니다. 이때 합의조항을 일명 'Scott Avery Clause'라 하며 이는 1865년 영국의 Scott v Avery 사건1)에서 유래된 명칭으로 Justice Campbell은 다음과 같은 판시하였습니다.
"... where it is expressly, directly and unequivocally agreed upon between the parties that there shall be no right of action whatever till the arbitrators have decided, it is a bar to the action that there has been no such arbitration." (당사자간에 명확하고 직접적이며 분명하게중재가 결정될 때까지 소송을 취할 권한이 없음에 동의하는 경우, 그와 같은 중재가 없을 경우, 소송이 금지된다).
Arbitration 조항에 관하여 Butterworths Australian Legal Dictionary2)는 다음과 같이 정의하였습니다. “Acontractual provision that preventsparties from suing on the contractuntil the dispute is submitted to arbitration and an award is obtained’(당사자들이 계약서 관련하여 분쟁을 중재 신청하고 판정을 받을 때까지 소송을 막는 계약 조항). 따라서 중재조항에 합의한 당사자는 분쟁이 발생하였을 경우 사법적 소송 이전에 중재를 통하여 분쟁을 해결하고자 합니다. 분쟁 당사자는 중재절차 및 Arbitrator를 합의하여 결정하며 해당 Arbitrator는 분쟁당사자가 제출한 arguments 및 evidence를 바탕으로 판정을 내립니다.
중재판정에 대하여 대한민국 중재법과 UNICITRAL (유엔 국제상거래법위원회) 국재상사중재 모범법은 중재합의가 무효이거나 중재판정이 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다루었거나 또는 중재판정의 승인이나 집행이 공서에 반하는 등 예외적인 경우에만 중재판정에 대한 불복을 허용합니다.3) 중재판정의 집행은 ‘외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 뉴욕협약4)’과 같이 해외 중재판정의 집행을 보장하는 국제조약에 의하여 one signatory state의 판정이 2010년 현재 144개국5)의 조약국에서 집행될 수 있습니다.
ADR은 법원 밖의 대체적 분쟁해결 제도로써 분쟁 해결에 단점 및 한계를 갖고 있으나 공동연구개발, 라이센스 등과 같이 당사자간의 지속적인 관계 유지가 중요한 국제계약의 경우 당사자가 대립구조의 소송이 아닌 ADR을 분쟁해결의 출발점으로 사전에 합의하는 것이 도움이 될 수 있으리라 여겨집니다. 아래는 ADR을 포함한 분쟁해결 절차를 제시하는 샘플 조항6)으로 참고용으로 첨부하였습니다.
DISPUTERESOLUTION
1 The parties agree that any dispute arising during the course of this Agreement will be dealt with as follows:
(a) first, the party claiming that there is a dispute will send to the other anotice setting out the nature of the dispute; (b) secondly, the parties will try to resolve the dispute by direct negotiation, including by referring the matter topersons whomay have authority to intervene and direct some form of resolution;
(c) thirdly, the parties have 10 business days from the sending of the notice toreacharesolution or to agree that the dispute will be submitted to mediation or some other form of alternative disputeresolution procedure; and
(d) lastly, if: (i) there is no resolution oragreement; or (ii) there is a submission to mediation or some other form of alternative disputeresolution procedure, but there is no resolution within 15business days of the submission, or such extended time as the parties may agree in writing before the expiration of the 15business days, then, either party maycommencelegal proceedings.
1) The House of Lords decision of Scott and Avery (1856) 5HL CAS811
2) Butter worths Australian Legal Dictionary (Sydney Butter worths 1997)
3) 대한민국 중재법 36조 및 UNICITRAL 모범법 제34조 참조.
4) Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards(1958)
5) http://www. uncitral.org/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html
6) http://info.anu.edu.au/ ovc/assets/Risk_Management/Use ful_Tools/research_tool_files/dis puteresolution.pdf
Arbitration 조항에 관하여 Butterworths Australian Legal Dictionary2)는 다음과 같이 정의하였습니다. “Acontractual provision that preventsparties from suing on the contractuntil the dispute is submitted to arbitration and an award is obtained’(당사자들이 계약서 관련하여 분쟁을 중재 신청하고 판정을 받을 때까지 소송을 막는 계약 조항). 따라서 중재조항에 합의한 당사자는 분쟁이 발생하였을 경우 사법적 소송 이전에 중재를 통하여 분쟁을 해결하고자 합니다. 분쟁 당사자는 중재절차 및 Arbitrator를 합의하여 결정하며 해당 Arbitrator는 분쟁당사자가 제출한 arguments 및 evidence를 바탕으로 판정을 내립니다.
중재판정에 대하여 대한민국 중재법과 UNICITRAL (유엔 국제상거래법위원회) 국재상사중재 모범법은 중재합의가 무효이거나 중재판정이 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다루었거나 또는 중재판정의 승인이나 집행이 공서에 반하는 등 예외적인 경우에만 중재판정에 대한 불복을 허용합니다.3) 중재판정의 집행은 ‘외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 뉴욕협약4)’과 같이 해외 중재판정의 집행을 보장하는 국제조약에 의하여 one signatory state의 판정이 2010년 현재 144개국5)의 조약국에서 집행될 수 있습니다.
ADR은 법원 밖의 대체적 분쟁해결 제도로써 분쟁 해결에 단점 및 한계를 갖고 있으나 공동연구개발, 라이센스 등과 같이 당사자간의 지속적인 관계 유지가 중요한 국제계약의 경우 당사자가 대립구조의 소송이 아닌 ADR을 분쟁해결의 출발점으로 사전에 합의하는 것이 도움이 될 수 있으리라 여겨집니다. 아래는 ADR을 포함한 분쟁해결 절차를 제시하는 샘플 조항6)으로 참고용으로 첨부하였습니다.
DISPUTERESOLUTION
1 The parties agree that any dispute arising during the course of this Agreement will be dealt with as follows:
(a) first, the party claiming that there is a dispute will send to the other anotice setting out the nature of the dispute; (b) secondly, the parties will try to resolve the dispute by direct negotiation, including by referring the matter topersons whomay have authority to intervene and direct some form of resolution;
(c) thirdly, the parties have 10 business days from the sending of the notice toreacharesolution or to agree that the dispute will be submitted to mediation or some other form of alternative disputeresolution procedure; and
(d) lastly, if: (i) there is no resolution oragreement; or (ii) there is a submission to mediation or some other form of alternative disputeresolution procedure, but there is no resolution within 15business days of the submission, or such extended time as the parties may agree in writing before the expiration of the 15business days, then, either party maycommencelegal proceedings.
1) The House of Lords decision of Scott and Avery (1856) 5HL CAS811
2) Butter worths Australian Legal Dictionary (Sydney Butter worths 1997)
3) 대한민국 중재법 36조 및 UNICITRAL 모범법 제34조 참조.
4) Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards(1958)
5) http://www. uncitral.org/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html
6) http://info.anu.edu.au/ ovc/assets/Risk_Management/Use ful_Tools/research_tool_files/dis puteresolution.pdf