마. 검사의 상소 가능성

불이익변경금지 원칙은 피고인이 상소한 모든 경우에 적용되는 것은 아니고, 피고인만이 상소하거나 피고인을 위하여만 상소한 경우에 한하여 적용된다. 검사가 피고인에게 불리한 상소를 제기한 경우에는 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않고 상소심에서 제1심보다 무거운 형으로의 변경이 가능하다. 이러한 점에서 검사의 상소 가능성을 고려하지 않고 불이익변경금지 원칙이 적정한 형사사법절차의 운영에 장애를 초래하는 요인인지 여부를 논의하는 것은 타당하지 않다.

앞서 본 예시 사안들에서 검사는 불이익변경금지 원칙의 적용을 배제하여 제1심의 오류를 바로잡고, 피고인의 책임에 부합하는 형이 선고될 수 있도록 항소를 제기할 수 있다. 형사소송법은 이와 같이 불이익변경금지 원칙을 통하여 피고인의 상소권 행사를 보장하면서도 검사의 판단을 통하여 항소심에서도 피고인에 대하여 책임에 부합하는 형이 선고될 수 있도록 하는 방식으로 설계되었다.

부정기형의 단기를 기준으로 불이익변경금지 원칙을 적용하는 것이 대법원의 확립된 견해였고 피고인은 그에 따라 항소 여부를 결정하게 될 것이므로, 항소심에서 피고인이 단기를 초과하는 정기형을 선고받아야만 타당한 사안이라면 검사가 이를 검토하여 항소하면 된다. 이 사건에서 검사가 항소하지 않은 것은 항소심이 부정기형의 단기에 해당하는 정기형을 선고하더라도 이를 감수할 의사가 있었거나 아니면 검사가 실수로 대법원의 확고한 판례를 인식하지 못하였기 때문일 것으로 보인다. 그러나 그 어느 경우라도 피고인의 이익을 위해 대법원이 확고하게 확립한 견해를 변경해야 할 사정이 될 수 없음은 자명하다. 그럼에도 다수의견이 확립된 종전 판례를 변경하면서까지 피고인을 무겁게 처벌하고자 하는 것은 제1심에서 부정기형을 선고받아 단기를 기준으로 시작되는 석방 및 형 집행종료의 가능성을 부여받았고, 피고인만이 항소하여 불이익변경금지 원칙에 따라 이와 같은 제1심판결 선고에 따른 유리한 처우가 유지되어야 하는 피고인의 절차적 지위를 심각하게 침해하는 것으로서 결과적으로 소년의 특수성을 고려하여 부정기형의 선고를 가능하도록 한 소년법의 취지 또한 몰각하는 것이다.

바. 소결

위와 같은 이유로 제1심에서 선고한 부정기형의 단기를 기준으로 불이익변경금지 원칙을 적용하여 피고인 1에 대한 양형을 정한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 불이익변경금지 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

이 사건 쟁점과 관련하여 기교적인 논리를 동원하여 피고인의 권리보장을 위해 중요한 원칙의 하나인 불이익변경금지 원칙에 관하여 대법원이 70년 가까이 확립한 법리를 후퇴시키고 소년법의 취지를 훼손하는 다수의견에 동의할 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

가. 부정기형과 정기형 사이에서 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 경우, 부정기형 중 단기와 정기형을 비교해야 한다는 것이 70년 가까이 이어진 대법원의 입장이라는 이유만으로, 이러한 대법원의 판단이 현 시점의 사회상황을 규율하기에 적합한 법리로서 타당성을 가진다고 단정할 수 없다. 오랜 기간 유지되어 온 대법원의 입장이 현재에도 여전히 타당한 법리로 인정받기 위해서는, 사회 구조가 변화하고 그에 따라 국민의 의식이 변화하는 과정에서 끊임없이 타당성에 대한 분석과 재음미라는 검증 과정을 거치는 것이 필요하다. 이러한 과정을 거쳐 반복된 대법원의 판단만이 '오랜 기간 이어진 일관된 법리로서 타당하다'는 평가를 받을 수 있다. 그러나 부정기형에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준에 관한 대법원의 입장은, 학계나 실무에서 심도 깊은 비판과 그에 대한 재반박의 과정을 거쳐 타당성을 검증받은 바 없다. 그렇다면 70년 이전이 아니라 현시점의 법질서를 형성하는 법원으로서는, 오랜 기간 그대로 유지되었다는 사정만으로 과거 대법원의 판단을 그대로 답습할 것이 아니라, 그 판

단이 현 시점의 변화된 현상을 규율하기에 적합한 법리로서 타당한지 여부를 심사하여야 한다. 이러한 관점에서 다수의견은 부정기형의 장기와 단기, 부정기형의 단기부터 장기에 이르는 수많은 형 모두를 동일한 선상에 두고, 그중에서 어느 정도의 형이 책임주의 원칙과 불이익변경금지 원칙 사이에서 조화를 이룰 수 있는 기준으로서 상대적으로 우월한지 여부를 평가하였고, 그 결과 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 상대적으로 우월한 기준이 될 수 있다고 판단하였다.

나. 다수의 이해관계 또는 규범 사이에서 조화로운 법질서를 형성해야 하는 상황을 맞이할수록 기본으로 돌아가 그 문제의 본질이 무엇인지 깊이 고민하여야 한다. 실무에서 이에 대한 고민 없이 정도의 문제를 논거의 명확성에만 치우쳐 단순한 양자택일의 문제로 접근하여 해결하려는 경향이 있는데 이는 바람직하지 못하다. 이 사건 쟁점을 양자택일적 선택의 문제로 본다면 그 해결이 비교적 간명할 수 있고, 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 기준이 되어야 한다는 다수의견이 어색하게 느껴질 수 있다. 그러나 이해관계 또는 규범이 여러 단계에서 교차되어 얽혀 있는 경우 이를 접근 또는 분석하는 방법에 따라 다양한 시각과 평가가 있을 수밖에 없으므로, 어느 한쪽이 '절대적으로 옳다' 또는 '절대적으로 그르다'는 정답이 있을 수 없다. 다수의견은 이와 같은 문제의 본질을 편견 없이 받아들이고 유일한 답이 아닌 더 좋은 답을 찾고자 하였다.

다. 과거에도 다수의 이해관계 사이에서 조화로운 법질서를 형성해야 하는 문제의 본질을 단순한 양자택일의 문제로 접근하고자 하는 입장들에 대하여 다수의견과 같이 정도의 문제로 파악하려는 견해가 제시된 예가 있다. 민사집행법 제정 과정에서, 일반채권자들 사이의 배당비율을 정할 때 압류채권자에게 우선권을 인정해야 하는 것인지 여부가 문제 되었다. 이에 압류채권자에게 우선적으로 배당받을 권리가 부여되어야 한다는 우선주의의 입장과 압류채권자에게 우선적으로 배당받을 권리가 부여되어서는 안 된다는 평등주의의 입장이 대립하였고, 이는 이미 학설과 외국법을 통해 잘 알려져 있는 입장들이다. 그러나 이 역시 이 사건 쟁점과 비슷하게 어느 한쪽 극단이 절대적으로 옳다라는 정답을 찾을 수 있는 문제가 아니다. 압류채권자에게 우선적으로 배당되는 비율의 관점에서 접근하면, 우선주의는 100%의 우선권을, 평등주의는 0%의 우선권을 부여하여야 한다는 입장인데, 0%부터 100% 사이에 존재하는 30%, 50%, 60%, 90% 등 다른 수치들이 고려 대상에서 배제되어야 할 합리적인 논거는 존재하지 않는다. 결국 이 문제 역시 0%에서 100%에 이르는 수많은 수치들 중 어느 정도의 수치가 일반채권자들의 이해관계 사이에서 조화로운 결과를 도출할 수 있는지를 정하는 정도의 문제이다. 이러한 문제의 본질을 지적하면서, '법리적 논거의 명확성에만 치우쳐서 우선주의 또는 평등주의의 문제로서 다루려고 하기보다는, 이러한 문제가 채권자들에 대한 금전배분에 있어 조화로운 결과를 도출하기 위한 정도의 문제라는 것을 파악하고, 0%부터 100% 사이에 존재하는 비율도 고려될 수 있음을 인정하는 방향으로 접근하여야 한다.'는 의견이 제시되었다[민사소송법(강제집행편) 개정착안점, 법원행정처(1996)].

라. 부정기형의 장기 또는 단기와, 부정기형의 장기와 단기의 중간형 상호 간의 상대적 우월성 평가 과정에서, 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 부정기형의 장기 또는 단기보다 상대적으로 우월한 것으로 판단되는 구체적인 이유는 이미 다수의견에서 상세히 밝혔으므로, 보충의견에서는 반대의견과 별개의견의 아래와 같은 지적에 관하여만 추가로 반박하기로 한다. 아울러 반대의견과 별개의견에서 주장하는 각각의 논거는 한편으로 부정기형의 장기 또는 단기를 기준으로 설정하는 것이 적절하지 않다는 논거가 될 수 있는데, 이는 단순히 부정기형의 단기부터 장기까지의 '폭' 중 어느 한쪽 극단을 선택하여 기준으로 삼는 것이 적절하지 않다는 또 하나의 근거가 될 수 있다.

1) 불이익변경금지 원칙은 원심과 상소심에서 선고된 형 사이에 존재하는 형의 경중을 객관적으로 비교하여 상소심에서 선고된 형이 무거운 형인지 여부를 판단하는 것이므로, 원심과 상소심에서 선고된 형 사이에 존재하는 형의 경중을 객관적으로 비교하는 것은 불이익변경금지 원칙을 적용함에 있어 필수적으로 수반되어야 한다. 불이익변경금지 원칙을 바라보는 반대의견과 별개의견의 입장은, 부정기형과 정기형 사이에 존재하는 객관적인 형의 경중을 비교하는 것과 불이익변경금지 원칙 사이에 상관관계가 존재하지 않는다는 취지인데, 이는 불이익변경금지 원칙을 규정한 형사소송법 제368조의 문언에 배치된다.

2) 반대의견은 실형과 집행유예의 형 사이에서 불이익한 변경인지 여부를 판단한 대법원 선례들을 가리키면서 다수의견이 이러한 대법원의 입장과 조화를 이루지 못한다고 주장한다. 그러나 불이익하게 변경되었는지 여부는 선고된 주문을 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 상소심 법원이 판단한 바 없는 미래의 예측할 수 없는 사정들까지 근거로 삼아 판단하여야 하는 것은 아니다. 실형이 확정되는 경우 피고인은 원칙적으로 선고받은 형에 의해 신체의 자유가 박탈되는 반면, 집행유예의 형이 확정되는 경우 피고인은 원칙적으로 선고받은 형에 의해 신체의 자유가 박탈되지 않는다. 결국 선고된 주문을 기준으로 판단할 때 실형이 집행유예의 형보다 피고인에게 실질적으로 불이익한 중형이라고 보아야 한다. 제1심에서 집행유예의 형을 선고받은 피고인이 실형이 선고되어야 하는데 집행유예의 형을 선고한 것은 과중하다는 이유로 항소를 제기하는 경우는 상정하기 어렵다. 더욱이 형법이 집행유예의 실효ㆍ취소 사유로 정하고 있는 것은 모두 피고인이 책임을 져야 하는 잘못된 행동들이다. 이러한 측면에서 볼 때, 피고인이 선택한 잘못된 행동으로 인하여 도출되는 결과까지 형의 경중을 판단하는 기준에 포함시키는 것은 법원이 피고인에게 부당한 이익을 부여하는 것이라고 보아야 한다. 따라서 반대의견이 지적하는 대법원 선례는 그 타당성에 의문이 있으므로 이를 근거로 다수의견에 잘못이 있다고 주장하는 것은 받아들일 수 없다.

마. 이 사건의 경우를 예로 들어 설명하면, 제1심이 선고한 부정기형의 장기 15년과 단기 7년이 아닌 그 사이에 존재하는 형들 중 중간형, 즉 11년만이 부정기형에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 설정될 수 있는 것은 아니다. 그 기준이 해결하고자 하는 문제 상황을 맞이하여 조화로운 결과를 도출하기에 적절하다고 평가될 수 있다면, 8년, 9년, 10년 또는 12년, 13년, 14년도 그 기준으로 설정될 수 있다. 그러나 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간을 고려할 때, 8년, 9년, 10년 또는 12년, 13년, 14년이 중간형인 11년보다 상대적으로 우월하다고 평가하기 어렵고, 달리 다른 합리적이고 타당한 논거를 찾기도 어렵다.

부정기형을 선고받은 피고인에 대한 형의 집행이 종료되려면, 행형 성적이 양호하고 교정의 목적이 달성되었다는 점에 관한 검사의 판단이 필요하다(소년법 제60조 제4항). 다수의견은 소년법이 정하고 있는 형 집행종료결정이라는 제도가 그 목적에 부합하게 운용되고 있음을 전제로, 형 집행종료결정에 관여하는 각 요소들을 균형 있게 고려함으로써 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간이 부정기형의 장기와 단기의 중간형에 해당한다고 보는 것이 적절하다고 평가하였다.

별개의견은 2009년부터 2018년까지의 통계자료를 통해 소년수형자에 대한 형 집행종료결정이 거의 이루어진 바 없고, 소년수형자 중 가석방 없이 장기까지 복역한 평균 비율이 60.21%에 이르므로, 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상하여야 하는 형 집행의 기간은 장기에 가깝다고 할 수 있다고 주장한다. 그러나 이러한 형 집행의 실무는 소년의 건전한 성장을 돕기 위해 형사처분에 관한 특별조치를 마련하고 있는 소년법의 입법 목적에 부합하지 않는다. 소년법과 관련된 법질서를 형성하는 법원은, 형 집행의 실무가 소년법의 입법 목적을 달성하는 데에 적합한 방향으로 운영되고 있는지, 그렇지 않다면 형 집행실무의 변화를 이끌어낼 수 있는 방안은 무엇인지 고민하고 이를 바탕으로 더 좋은 기준을 찾아나가야 한다. 이러한 관점에서, 부정기형에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 설정할 때, 형 집행과 관련된 소년법 규정의 입법 취지와는 거리가 있는 형 집행의 실무가 고려되어야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다.

결국 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간은, 미래에 발생하게 되는 상황으로서 예측하기 매우 어려운 '피고인의 행형 성적'과 '검사의 재량판단'이라는 요소를 균형 있게 고려하여 평가되어야 한다. 이러한 측면에서 볼 때, 부정기형을 선고받은 피고인은 부정기형의 단기가 경과한 때부터 형의 장기가 도래할 때까지 동일한 가능성으로 검사의 재량판단에 의해 그 형의 집행이 종료될 것으로 예상할 수 있다고 평가함이 보다 적절하다.

바. 교육적 요소가 강하다고는 하여도 부정기형의 본질은 형벌이다. 또한 소년의 가변성에 비추어 볼 때, 교육에 의한 개선ㆍ갱생이라는 교정의 목적은 미래에 발생하게 되는 상황에 관한 것으로서, 부정기형을 선고하는 사실심법원이 그 선고 당시 이를 정확히 예측하는 것은 불가능하다. 부정기형을 선고하는 사실심법원으로서는 교정의 목적이라는 요소에 지나치게 치우쳐 부정기형의 단기부터 장기까지의 '폭'을 과도하게 정하는 것을 경계하여야 한다. 같은 취지에서 부정기형의 장기와 단기의 상한을 규율하는 법률이 제정ㆍ개정되는 경우, 입법자로서는 부정기형의 장기와 단기의 상한 사이에 과도한 '폭'을 설정함으로 인하여 사실심법원이 형사사법의 기본원칙인 책임주의 원칙의 한계 내에서 적절한 형을 정하는 것에 어려움이 없도록 입법재량을 행사하는 것이 타당하다. 이 사건에 적용되는 특정강력범죄법은 살인죄 등 특정강력범죄를 범한 소년에 대한 부정기형의 장기와 단기의 상한(장기 15년, 단기 7년) 사이의 '폭'을 8년으로 정하고 있다. 이는 단기의 상한인 7년보다 긴 기간일 뿐만 아니라, 소년법이 정한 장기와 단기의 상한(장기 10년, 단기 5년) 사이의 '폭'인 5년보다도 현저히 긴 기간이다. 입법재량을 고려하더라도 이와 같이 긴 기간을 '폭'으로 설정한 것이 타당한지는 의문이다.

사. 한편 이 사건 사안과 직접적인 관련은 없지만, 불이익변경금지 원칙이 적용되는 다른 장면에서 불이익변경금지원칙이 제대로 작동하지 못하는 모습을 지적해 두고자 한다.

대법원 2016. 6. 16.자 2016초기318 전원합의체 결정의 다수의견은 “일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 군형법 제1조 제4항 각호에 정한 죄(이하 '특정 군사범죄'라 하고, 그 외의 범죄 등을 '일반 범죄'라 한다)와 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있을 때 특정 군사범죄에 대해서는 군사법원이 재판권을 갖고, 일반 범죄에 대해서는 일반 법원이 재판권을 갖는다.”라고 판단하였다. 즉 군인인 피고인이 특정 군사범죄와 일반 범죄를 저질러 군사법원법 제2조에 따라 제1심인 군사법원에 경합범으로 기소되어 형을 선고받고 피고인만이 항소하였는데 항소심 계속 중 피고인이 전역하여 군인 신분을 면하게 되면 특정 군사범죄에 대해서는 여전히 군사법원에 재판권이 있지만, 일반 범죄에 대해서는 군사법원에 재판권이 없으므로 일반 법원으로 이송해야 한다. 그러나 한 사람이 범한 수 개의 죄를 다른 형사재판권의 영역으로 나누는 위 전원합의체 결정은 불이익변경금지 원칙과 관련하여 다음과 같은 여러 의문을 야기한다.

예를 들어 위 사안에서 제1심인 보통군사법원이 피고인에 대하여 징역 1년을 선고하고 이에 대해 피고인만이 항소했는데, 항소심 계속 중 피고인이 전역하였다고 하자. 위 전원합의체 결정에 따르면 특정 군사범죄에 대해서는 제2심의 군사법원에서 판결을 선고하고, 일반 범죄에 대해서는 이를 이송받은 제2심의 일반 법원이 판결을 선고한다.

그런데 먼저 군사법원이 특정 군사범죄에 대해 징역 8월을 선고하고, 그 판결이 그대로 확정되면, 일반 법원은 불이익변경금지 원칙과 관련하여 제1심의 형에서 먼저 선고한 제2심 군사법원의 형을 공제한 나머지인 4월(= 1년ㆍ8월)의 범위 내에서 형을 선고해야 하는가? 만일 군사법원이 먼저 징역 1년을 선고하고 그 판결이 그대로 확정되면, 일반 법원은 형법상 해당 일반 범죄에 대해 형 면제 규정이 없는데도 형을 면제(= 1년ㆍ1년)해야 하는가?

또한 군사법원이 먼저 징역 8월을 선고했는데 아직 그 판결이 확정되지 않았다면 일반법원은 군사법원의 판결에 구애받지 않고 제1심의 형 전부인 1년의 범위 내에서 형을 선고해야 하는가, 아니면 4월(= 1년ㆍ8월)의 범위 내에서 형을 선고해야 하는가? 이 경우에도 먼저 선고한 법원의 판결에 구속된다면 상호 동등한 지위에 있는 법원인데 도 먼저 판결을 선고한 법원이 우월한 지위를 선점하게 되는 것인가? 위 전원합의체 결정은 이러한 여러 질문에 대해 불이익변경금지 원칙과 관련하여 어떠한 답을 할 수 있을 것인가. 아무리 생각해 봐도 제대로 된 답을 할 수 있을 것으로 보이지 않는다.