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사기죄에 있어서의 피해자 특정 및 피해금액 산정 관련 법리 - 김종문 파트너변호사
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- 작성일
- 2023.05.26
1. 투자금 사기 사건의 특징 및 피해액 인정의 중요성
형사사건 중 가장 흔하게 접할 수 범죄유형은 사기죄라고 할 것이고, 그 중에서도 투자금 명목으로 금원을 편취하는 유형의 사기죄의 경우 사업운영 주체인 피고인이 외형상으로는 사업을 시작하거나 영위하면서 그 사업의 성공 가능성을 확신하는 경우가 대부분이기 때문에 사기죄로 기소된 경우 피고인이 편취의 범의를 부인하게 되고, 고율의 배당이나 수당 지급을 조건으로 한 불특정 다수상대 유사수신행위, 금융다단계와 연결되는 경우가 많아 사기죄 이외의 다수의 재산범죄 내지 경제범죄가 결부되기 때문에 복잡한 형사사건의 상당수를 차지하고 있는 실정입니다.
특히 최근에는 비트코인 투자 열풍과 함께 코인의 시가 앙등을 주된 사업성의 내용으로 투자금을 모집한 이후 그 사업실패로 말미암아 투자 대상 사업주체(주범) 뿐만 아니라 다단계 판매 방식으로 중간 모집책 겸 투자자 지위를 가진 자가 공범으로 기소되어 재판을 받는 경우 사업주체(주범)는 투자금을 받은 사업이 허황되거나 불가능한 것이 아니었으나 사업진행 과정에서의 우연한 사정에 의하여 실패로 귀결되었을 뿐 편취의 범의는 없었다고 부인하고, 공범으로 기소된 코인 판매 등 투자권유 관여자는 공모 관계를 부인하는 경우가 많기 때문에 편취의 범의 인정 기준에 관한 법리와 공모공동정범의 성립에 관한 법리에 대한 면밀한 적용 및 판단이 병행되는 경우가 대부분이어서 사건 심리의 복잡성을 가중시키고 있습니다.
편취의 범의 인정 여부 및 공모공동정범의 성립 여부에 관한 법리적 문제에 대하여는 별론으로 하더라도, 투자금 사기의 경우 피해자가 다수인 경우가 거의 대부분이고, 범죄일람표상 피해액이 50억 원이 넘는 경우에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄에 관한 법정형이 무기 또는 5년 이상으로(동법 제3조 제1항 제1호), 5억 원 이상 50억 원 미만의 경우에는 3년 이상의 유기징역(동법 제3조 제1항 제2호)으로 각 규정되어 있어 형사 피고인의 입장에서는 각 피해자별 피해금액을 구분하여 편취액으로 인정받아야만 양형상의 불이익을 최소화할 수 있기에 변론의 쟁점으로 부각시킬 수 밖에 없는 경우가 생기는 것입니다.
이번 논단에서는 실제 본 변호사가 담당한 형사사건에서 문제된 쟁점을 중심으로 투자금 명목 사기 사건에 있어서 피해액 인정의 기준이 되는 개별 피해자에 대한 사기죄 성립 시 죄수관계 및 편취액 인정 기준에 관한 판례 및 관련 양형기준의 내용과 그에 관한 문제점에 대하여 소개하도록 하겠습니다.
2. 재물편취액 산정의 중요성에 관한 판례, 수인의 피해자에 대한 재물 편취 시 죄수 관계에 관한 판례의 실제 변론에서의 적용
가. 재물편취액 산정의 중요성에 관한 판례(대법원 2007. 4. 19 선고 2005도7288 전원합의체 판결)
[다수의견] (가) 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다.
(나) 따라서 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다.
나. 수인의 피해자에 대한 재물 편취 시 죄수 관계에 관한 판례(대법원 1993. 6. 22 선고 93도743 판결 등)
수인의 피해자에 대하여 각 별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄 1죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다고 보아야 할 것인바(당원 1989.6.13. 선고 89도582판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 위 피고인들이 이 사건 사기범행의 각 피해자들에 대하여 각 별로 기망행위를 하였다면 피고인들의 사기범행은 포괄 1죄가 아니라 각 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다고 볼 것이며 또 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 각 피해자별 사기범행의 이득액은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 합니다) 제3조 제1항 소정의 5억 원 이상이 되지 못하므로 위 각 사기죄에 대하여 위 특경법 조항을 적용할 수도 없다.
다. 실제 사건에서의 변론내용
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 약칭한다) 제3조 제1항 각호 및 형법 제347조에 따르면, 이득액이 50억 원 이상일 때는 특경법 제3조 제1항 제1호, 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때는 특경법 제3조 제1항 제2호, 이득액이 5억 원 미만일 경우에는 형법 제347조의 단순 사기죄가 적용되어, 그에 따라 법정형이 구별되는바, 그 구별에 따라 최종적인 처단형에도 차이가 있게 되므로 반드시 면밀한 판단이 필요한 부분입니다.
수사기관에서는 피해자들에 관하여 크게 임○○ 그룹, 정△△, 최□□, 이◆◆로 구별하여 자금 흐름을 추적하였고, 이를 기반으로 범죄일람표를 작성하였습니다. 그러나 이에 대하여 수사기관에서는 자의적으로 임○○ 그룹 산하의 피해자들 9명과 피해자 정△△, 최□□, 이◆◆로 구분한 뒤 그 각 피해금액별로 적용법조를 달리 적용하여 기소하게 된 것입니다.
그러나, 이는 수인의 피해자에 대하여 각 별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄 1죄로 파악할 수 없고 피해자별로 독립한 사기죄가 성립된다는 취지의 판례 법리에 정면으로 반하는 것이고, 수사기관의 편취금액에 대한 실제 피해자에 관한 수사 내용과도 모순되는 면이 있는 것으로서, 비록 피고인이 직접적인 기망행위를 한 상대방은 피해자 임○○, 정△△, 최□□, 이◆◆에 국한된다고 보더라도, 위 피해자들 중 임○○, 정△△, 최□□를 통하여 간접적으로 기망행위의 상대방이 되었던 여타 피해자가 존재할 경우에는 임○○ 그룹 내 임○○을 제외한 8명의 피해자들 뿐만 아니라 정△△, 최□□를 통하여 피해금액을 편취당한 피해자들에 대하여도 그 피해액 기준으로 독립한 사기죄 또는 특경법 위반(사기)죄의 성부를 논하여야 한다고 본 변호인은 주장합니다.
라. 정확한 피해자 분류 및 피해금액 산정의 중요성
앞서 본 대법원 판례에서 판시한 법리의 요지는 특경법상의 재물 또는 재산상 이익편취액의 산정은 엄격하고 신중하게 이루어져야 하고, 수인의 피해자에 대하여 각 별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우 각 피해자별로 사기죄가 성립하고, 그 피해자별 사기죄 상호간은 실체적 경합범이라는 것입니다.
판례의 법리는 매우 간단하고 명료해 보이지만, 위 해당 사건의 실제 수사 당시에는 위 나.항의 『실제 사건에서의 변론내용』에서 알 수 있는 바와 같이 자금흐름에 대한 조사를 게을리하여 사실상 투자금 중간 모집책 겸 투자자의 지위를 겸한 사실상 공범의 계좌가 투자금 입금 및 투자원리금 출금의 통로 역할을 하게 된 사정, 편취금액의 실제 출연자, 즉, 실질적 사기 피해자의 존재 등에 대한 수사가 미진한 상태에서 고소인들이 제출한 범죄일람표에 의존하여 임의적 기준으로 피해자 그룹을 구분한 뒤 그 각 피해금액별로 합산하여 특경법 위반(사기)죄의 적용법조로 동 법 제3조 제1항 각 호를 적시하여 기소되었기에 실제 피해자별로 이득액을 구분하여 적법한 피해자 특정 및 피해금액 재산정을 요구한 사안이었던 것입니다.
마. 기타 쟁점(실제 송금인이 다른 사람의 이름으로 투자금을 입금한 경우 사기죄 성립관계)
한편 투자자가 피고인에게 금원을 송금할 때 실제로 그 금원의 소유자이자 금원을 투자한 사람과 송금 명의인이 다른 경우, 그 금원에 대해 사기죄 성립의 피해자를 누구로 특정하여야 할 것인가라는 문제가 생기는데, 위 실제 사건에서는 원칙적으로는 실제로 자신의 금원을 투자하여 피해를 당한 피해자(실질적 피해자)를 그 사기죄의 상대방으로서 특정하는 것이 타당할 것으로 보이고, 단순히 송금 명의인으로 표시된 자(외형상 피해자)는 피해자라고 볼 수 없으므로, 만약 이러한 경우 송금 명의인이 피해자로 특정되었다면 해당 금액에 대하여는 무죄가 선고되어야 한다는 변론을 하였습니다.
3. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우의 편취액
가. 대법원 판례(대법원 2007. 1. 25 선고 2006도7470 판결, 대법원 2007. 10. 11.선고 2007도6012 판결)
(1) 대법원 2007. 1. 25 선고 2006도7470 판결
재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라 할 것이니(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 이 사건 피해자들이 지급받은 각 수당액이 각 피해자별 편취액으로부터 공제되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
한편, 재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우에는 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 하는 것임은 상고이유의 주장과 같다 할 것이나(대법원 2005.10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 부분 공소사실의 편취액에는 피해자들이 피고인 3 주식회사로부터 현금으로 지급받지 않은 채 전자지갑(e-wallet)의 데이터 형식으로만 지급받은 것처럼 처리된 수당액을 이용하여 물품을 재구매한 부분은 포함되어 있지 않음을 알 수 있으므로, 결국 전자지갑의 수당액을 이용한 재구매 부분이 편취액에서 제외되어야 한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
(2) 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결
금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부이고(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조), 이는 금원 교부에 갈음하여 신용카드결제의 방법으로 거래가 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등을 비롯하여 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
나. 실제 사건에서의 변론내용
구체적으로 이 사건 공소사실에 대하여 살펴보건대, 피고인과 피해자들 사이의 송금관계를 보면 일정한 투자원금을 보내는 순간 그 송금액에 대한 편취행위의 기수가 되는 것으로 보고 피해금액에 바로 합산되고, 일정기간 경과 후 그 투자원금과 수익금이 제대로 지급되었더라도, 즉, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결에서 판시한 바와 같이 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액에서 공제될 수 없고, 투자원금 전체 금액에 대한 사기죄의 성립에 영향이 없다는 법리를 적용하면, 투자원금 및 수익금에 대한 변제내역은 범죄 성립 단계에서는 반영될 수 없는 것이고, 그 결과 특히 이 사건에서는 투자원금에 대한 변제기로 지정된 시점까지의 일정기간 경과 이전이든 이후이든 투자 건으로 피해자들이 피고인에게 금원을 송금하였고, 2021. 9. 3.경 이전까지는 그 각 투자원금은 물론 수익금까지 따박따박 제대로 피해자들에게 지급된 점, 피해
자들의 고유한 자본으로서 피해금액에 포함된 금액은 외형적으로 드러난 피해금액보다는 매우 적은 점 등의 사정이 범죄성립단계에서는 반영될 수 없기 때문에 위와 같은 사정은 양형단계에서는 반드시 참작되어야 할 것입니다.
투자원금의 재투자 금액을 신규 투자원금으로 중복 계산된 합계 금액을 그대로 실질적 피해금액으로 인정하여 양형기준에 반영하는 것은 거래의 실질에 반하는 외형적 피해금액 기준의 양형기준 적용으로서 부당하고, 피해의 실질규모에 맞는 보정이 반드시 필요하다 할 것입니다.
그와 같은 보정의 필요성 관점에서 이 사건을 보건대, 피고인에 대한 양형은 각각의 피해자들의 편취 송금액과 반환 수령액을 비교하여 그 차액을 최대한의 피해규모 내지 피해액의 상한으로 보고, 피해자들이 최초 범행 시작 시부터 범행 종료 시까지 자신의 계산으로 지출한 금액을 각각의 실질적 피해액으로 보아 그 피해합산액을 기준으로 사기죄의 범죄유형별 양형기준을 적용하여야 할 것입니다.
다. 실질적 피해금액을 기준으로 한 양형의 중요성
위 실제 사건에서의 피해자들에 대한 증인신문 결과 피해자들은 일정 시점까지는 피고인에게 투자하였던 원금 및 그에 따른 이자 등을 모두 지급받아 그 시점 기준으로는 아무런 피해가 없음이 밝혀졌습니다. 그리고 공소장에 기재된 피해자별 편취금액의 합계액이 500억 원이 넘는 상황에서도 위와 같이 투자금에 대한 투자원리금을 전부 지급받고 다시 재투자하는 과정에서 앞서 본 편취액 산정에 관한 법리의 적용으로 매 투자금을 중복하여 누적적으로 편취금액에 합산되었기 때문에 위와 같이 500억 원이 넘게 집계된 것이고(물론 앞서 본 수사기관의 자의적 피해자 특정 및 피해금액 합산이 있었기에 편취금액이 부풀려진 측면도 있었기에 변호인으로서 장기간의 계좌분석 결과를 토대로 실제 피해자를 기준으로 적법한 피해자 및 피해금액 산정 법리를 적용하여 범죄일람표를 재 작성하여 재판부에 제공하기도 하였습니다), 그 중 491억 원 정도가 투자원리금 지급으로 피해 회복되어 실질적 피해금액 기준으로는 20억 원에 미치지 못한다는 점(공소장 기재피해금액 합계액 약 510억 원 중 약 96% 피해회복)이 경찰청 범죄수익추적팀의 계좌분석 결과, 계좌상 투자금 흐름을 추적하여 밝혀진 실제 피해자에 대한 분석 결과 및 피해자들의 증언으로 밝혀졌는바, 그와 같은 실질 피해금액 규모에 따라 양형이 이루어져야 함을 변론하였습니다.
4. 실질적인 피해액을 기준으로 한 양형기준 적용 여부
가. 사기범죄 양형기준
[표 2 - 양형위원회 2022. 3. 1. 시행 사기범죄 양형기준 중 일부 발췌]
현재 양형위원회 양형기준에서 일반사기는 그 유형을 피해액 규모에 따라 유형 1내지 5로 구별하여 그에 따른 각 선고형의 범위를 규정하고 있습니다. 이 때 피해액을 범죄 성립 단계에서의 판단처럼 ‘외형상 피해액’을 기준으로 할 것인지 혹은 범죄 성립단계에서의 판단과는 달리 양형 단계에서는 ‘실질적 피해액’을 기준으로 할 것인지가 문제됩니다.
범죄 성립 단계에서 ‘외형상 피해액’을 기준으로 그 적용 법조를 판단할 수 밖에 없다 하더라도, 책임에 비례하여 형벌이 부과되어야 한다는 형사사법에서의 책임주의 원칙이 구현되기 위하여는 양형 단계에서는 반드시 ‘실질적 피해액’을 기준으로 양형을 판단하여야 합니다.
외형상 피해금액으로만 양형을 판단한다면 설령 실질적인 피해를 모두 회복하고 피해자들로부터 처벌불원의사를 확인받더라도 앞서 본 권고형량 범위 적용에 따른 제약으로 집행유예 자체가 원천적으로 차단되어 집행유예의 주요 긍정적 참작사유와 모순되는(주요 긍정적 참작사유로 고려조차 할 수 없어 집행유예 여부에 관한 양형기준 적용이 유명무실해지거나 주요 긍정적 참작사유가 모두 존재하여도 집행유예를 고려조차 할 수 없는) 불합리 또한 발생할 수 있습니다(해당 사건에서는 외형상 범죄성립이 인정된 피해액의 96%가 실질적으로는 회복되었다 하더라도 같은 양형상 문제점에 봉착하게 됩니다).
그럼에도 불구하고, 현재 사기죄 양형기준에 적용되는 피해금액별로 범죄유형을 구분하여 권고하고 있는 형량범위에 관하여, 양형기준상 그 금액이 외형상 금액인지 실질적인 피해금액인지에 관하여는 별도의 규정이 존재하지 아니하는 점을 감안하여 볼 때, 실질적 피해액을 적용하는 것이 헌법상 평등의 원칙 및 책임에 비례하는 형벌이 부과되어야 한다는 양형의 비례성 원칙 등에 부합하는바(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288전원합의체 판결 참고), 해당 사건의 경우 실질적인 피해액을 기준으로 양형기준을 적용하여 양형판단을 하여야 한다고 변론하였습니다.
이러한 문제점은 향후 위 해당 사건의 재판 뿐만 아니라 유사 사건에서의 양형기준의 해석에 관한 논란의 여지를 줄이기 위하여라도 양형기준상의 양형조건의 개념정의 규정에 명확한 기준 제시가 필요할 것으로 생각됩니다.
5. 결론
재산범죄에 있어서의 피해자 특정 및 피해금액 합산으로 인한 특경가법 위반죄 적용과 관련된 앞서 본 바와 같은 쟁점은 비단 사기 뿐만 아니라 횡령 또는 배임 등 특경가법 제3조의 적용을 받는 모든 사안에서 동일하게 적용되어 같은 논쟁이 계속 벌어질 것으로 예상됩니다.
위와 같은 문제제기는 향후 해당 사건의 판결을 비롯하여 법원의 판례를 비롯하여 대법원 양형위원회에서의 양형기준 개정에 참고가 되었으면 하는 바람이고, 이번 논단은 그와 같은 관점에서 실제 사건에서의 적용사례의 하나로 소개하고자 합니다.
김종문 파트너변호사