1. 개요

연도별 외국인 입국자 및 전체 인구 대비 체류외국인 비율은 코로나19의 영향으로 2020년 한 해 잠시 감소하였던 것을 제외하면, 2017년부터 2019년까지 지속적으로 증가하였다.1)

이처럼 대한민국에 대한 입국 수요가 증가하고 있지만, 과거 대한민국에 체류하다가 출입국관리법 위반 등의 사유로 입국금지결정을 받았던 외국인에 대한 입국은 허용되지 않고 있다.

그러나 대법원은 현재까지 입국금지결정의 처분성을 인정하고 있지 않기 때문에, 입국금지 결정을 받은 외국인들이 이러한 결정에 대해 직접적으로 불복할 수 있는 방안이 마련되어 있지 않은바, 아래에서는 입국금지 결정의 처분성에 관한 의견을 제시한다.

2. 입국금지결정에 대한 대법원 판결

대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결은, “항고소송의 대상이 되는 ‘처분 등’이란 행정청이 하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 등 참조)”라고 하면서, 

“행정청이 행정의사를 외부에 표시하여 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받기 전에는 ‘처분’이 성립하지 않으므로, 법무부장관이 위와 같은 법령에 따라 이 사건 입국금지결정을 했다고 해서 ‘처분’이 성립한다고 볼 수는 없다. 이 사건 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로, 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않는다”라고 판시하였다.

3. 국내 입국 절차 및 입국금지 결정

가. 사증발급 및 입국심사

[출입국관리법] 

제7조(외국인의 입국) ① 외국인이 입국할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증(査證)을 가지고 있어야 한다.

② (이하 생략)

제12조(입국심사)

① 외국인이 입국하려는 경우에는 입국하는 출입국항에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 여권과 입국신고서를 출입국관리공무원에게 제출하여 입국심사를 받아야 한다.

② (이하 생략)

출입국관리법에 의하면, 외국인은 ① 재외공관에 방문하여 체류자격에 부합하는 사증(VISA)을 신청하여 사증을 발급받아야 하고,2) ② 국내 출입국항에서 입국심사 과정을 거쳐 대한민국에 입국할 수 있다.

(예를 들어, 국내 입국하려는 재외동포는 재외공관에서 재외동포(F-4) 체류자격으로 사증을 발급받은 다음, 인천국제공항 내 입국심사를 거쳐 국내에 입국할 수 있다)

이 때, 사증발급과 입국심사는 별도의 절차로서, 사증이 발급되었더라도 국내 출입국항에서 이루어지는 입국심사에서 입국불허처분을 받아 입국이 허용되지 않을 여지도 있다.3)

한편 사증발급 및 입국심사에 관한 출입국관리법상의 규정은 아래와 같다.

[출입국관리법] 

제8조(사증) ① 제7조에 따른 사증은 1회만 입국할 수 있는 단수사증(單數査證)과 2회 이상 입국할 수 있는 복수사증(複數査證)으로 구분한다.

  ② 법무부장관은 사증발급에 관한 권한을 대통령령으로 정하는 바에 따라 재외공관의 장에게 위임할 수 있다.

  ③ 사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정한다.

제12조(입국심사)

① ~ ② (생략)

③ 출입국관리공무원은 입국심사를 할 때에 다음 각 호의 요건을 갖추었는지를 심사하여 입국을 허가한다.

1. 여권과 사증이 유효할 것.

1의2. 제7조의3제2항에 따른 사전여행허가서가 유효할 것

2. 입국목적이 체류자격에 맞을 것

3. 체류기간이 법무부령으로 정하는 바에 따라 정하여졌을 것

4. 제11조에 따른 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닐 것

④ 출입국관리공무원은 외국인이 제3항 각 호의 요건을 갖추었음을 증명하지 못하면 입국을 허가하지 아니할 수 있다.

⑤ (이하 생략)

[출입국관리법 시행규칙]

제9조의2(사증 등 발급의 기준) 제8조 및 제10조에 따라 법무부장관이 사증 등의 발급을 승인하거나 제9조의 위임에 따라 재외공관의 장이 사증을 발급하는 경우 사증발급을 신청한 외국인이 다음 각 호의 요건을 갖추었는지의 여부를 심사ㆍ확인하여야 한다.  <개정 2008. 7. 3., 2018. 9. 21.>

  1. 유효한 여권을 소지하고 있는지 여부

  2. 법 제11조의 규정에 의한 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닌지 여부

  3. 영 별표 1부터 별표 1의3까지에서 정하는 체류자격에 해당하는지 여부

  4. 영 별표 1부터 별표 1의3까지에서 정하는 체류자격에 부합한 입국목적을 소명하는지 여부

  5. 해당 체류자격별로 허가된 체류기간 내에 본국으로 귀국할 것이 인정되는지 여부

  6. 그 밖에 영 별표 1부터 별표 1의3까지의 체류자격별로 법무부장관이 따로 정하는 기준에 해당하는지 여부

사증 발급에 관한 출입국관리법 제8조 및 시행규칙 제9조의2와, 입국심사에 관한 출입국관리법 제12조에 의하면, 출입국관리법 제11조에 의한 입국금지 대상인지 여부를 사증발급 및 입국심사의 기준 중 하나로 규정하고 있다.

따라서 일단 입국금지 대상자로 결정된 사람은, 입국금지 기간 내에 사증발급이 거부되거나 입국심사 과정에서 입국이 불허될 가능성이 높다.

나. 입국금지에 관한 규정

일반적으로 입국금지결정은 대한민국 내에 체류 중인 외국인에 대하여 출입국관리법 위반 등의 사유로 내려지는 출입국관리법상 강제퇴거처분 또는 출국명령처분과 동시에 이루어지는 것으로, 출입국관리법 제11조에 입국금지 사유가 규정되어 있으며, 구체적인 사안에 따라 입국금지 기간이 달라질 수 있다.

[출입국관리법] 

제46조(강제퇴거의 대상자) ① 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다.  

(이하 생략)

제68조(출국명령) ① 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에게는 출국명령을 할 수 있다. 

  1. 제46조제1항 각 호의 어느 하나에 해당한다고 인정되나 자기비용으로 자진하여 출국하려는 사람

  (이하 생략)

제11조(입국의 금지 등) ① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다.  <개정 2015. 1. 6.>

  1. 감염병환자, 마약류중독자, 그 밖에 공중위생상 위해를 끼칠 염려가 있다고 인정되는 사람

  2. 「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률」에서 정하는 총포ㆍ도검ㆍ화약류 등을 위법하게 가지고 입국하려는 사람

  3. 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람

  4. 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람

  5. 사리 분별력이 없고 국내에서 체류활동을 보조할 사람이 없는 정신장애인, 국내체류비용을 부담할 능력이 없는 사람, 그 밖에 구호(救護)가 필요한 사람

  6. 강제퇴거명령을 받고 출국한 후 5년이 지나지 아니한 사람

  7. 1910년 8월 29일부터 1945년 8월 15일까지 사이에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 정부의 지시를 받거나 그 정부와 연계하여 인종, 민족, 종교, 국적, 정치적 견해 등을 이유로 사람을 학살ㆍ학대하는 일에 관여한 사람

    가. 일본 정부

    나. 일본 정부와 동맹 관계에 있던 정부

    다. 일본 정부의 우월한 힘이 미치던 정부

  8. 제1호부터 제7호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부장관이 그 입국이 적당하지 아니하다고 인정하는 사람

  ② 법무부장관은 입국하려는 외국인의 본국(本國)이 제1항 각 호 외의 사유로 국민의 입국을 거부할 때에는 그와 동일한 사유로 그 외국인의 입국을 거부할 수 있다.

전술한 바와 같이 입국금지 결정은 주로 강제퇴거처분 또는 출국명령처분과 동시에 이루어지지만, 현재로서는 입국금지 결정의 처분성이 인정되지 않기 때문에 강제퇴거처분 또는 출국명령처분에 대하여만 불복을 제기할 수 있는 상황이다.

그런데 입국금지결정은 출입국관리법 제11조에서 그 요건을 별도로 규정하고 있기 때문에, 강제퇴거처분 혹은 출국명령처분이 취소되더라도 입국금지 결정은 여전히 남아있게 되고,4) 따라서 일단 입국금지대상자로 지정된 외국인은 대한민국 출입국이 제한될 여지가 있다.5)

그럼에도 입국금지 결정의 처분성이 인정되지 않기 때문에, 입국금지 대상자로 지정된 외국인은 입국금지 결정을 직접적으로 다툴 수 없고, 다만 입국금지 결정 이후 재입국 과정에서 사증발급거부처분 또는 입국불허처분에 관하여만 불복을 제기할 수 있다. 

4. 입국금지 결정의 성격

가. 처분성에 대한 판단기준

행정소송법은 행정소송의 대상이 되는 ‘처분’에 대하여, “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”으로 규정하고 있다.

[행정소송법]

 제2조(정의) ①이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

  1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 "處分"이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.

  2. (이하 생략)

 제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

  1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송

  2. 무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

  3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

이에 관하여 대법원은 “항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것”으로 판단하면서(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결),

“행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적ㆍ일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체ㆍ내용ㆍ형식ㆍ절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 판결)”며 처분성에 대한 판단 기준을 제시하였다.

나. 입국금지로 인한 권리행사의 제한

전술한 바와 같이, 입국금지결정을 받은 외국인은 입국금지기간 내에 사증발급이 거부되거나 입국심사 과정에서 입국이 불허되는 등 국내 출입국에 상당한 제한을 받게 된다.

출입국관리법 및 시행규칙에 따라 사증발급 및 입국심사에서 대상자의 입국금지 여부를 판단 기준으로 규정하고 있기 때문에, 위와 같은 처분은 입국금지 결정이 있었다는 사실이 직접적으로 고려되는바,6) 입국금지결정은 해당 외국인에 대한 대한민국 입국에 직접적으로 영향을 미친다고 볼 것이다.

현재로선 대한민국 내에서 내려진 입국금지결정에 대해 직접적으로 불복할 수 있는 방안이 없기 때문에, 입국금지대상자로 지정된 외국인으로서는 국외로 출국하고 재외공관에서 사증발급을 신청하는 과정에서 사증발급거부처분이 내려지면 이에 대하여 다툴 수밖에 없는데, 국내에서 내려진 결정을 불복하기 위하여 국외로 출국하여야 하는 불편함이 있다.

그리고 만일 해당 외국인이 사증발급거부처분에 대한 취소소송에서 승소함으로써 사증을 발급받더라도, 그 후에 국내 출입국항에서 이루어지는 입국심사 과정에서 재차 입국불허 처분이 내려질 가능성도 있는데, 이러한 경우엔 국외로 출국하였던 외국인이 국내 출입국항까지 방문하여 입국불허처분을 받은 다음 해당 처분에 관하여 재차 취소소송을 제기하여야 하는 문제가 있다.

이처럼 일단 국내에서 입국금지 대상자로 지정되면, 해당 외국인은 그러한 입국금지결정에 대하여 불복하기 위한 방안으로, 국외로 출국하여 사증발급거부처분을 승소하여 사증을 발급받은 다음, 국내 출입국항에서 내려지는 입국불허처분에 대하여 재차 취소소송을 제기하여야 한다. 그런데 이러한 과정에서 이미 입국금지기간이 만료됨으로써 더이상 취소소송으로 다툴 실익이 소멸될 가능성을 배제할 수 없다. 게다가 사증발급‘거부처분’에 대한 집행정지 신청이 허용되지 않는다는 사실을 고려하면, 일단 입국금지 대상자로 지정된 외국인은 입국금지에 근거한 사증발급거부처분을 다투더라도 입국금지기간이 만료된 이후에야 비로소 국내 입국이 가능해질 것이 예상되는바, 사실상 입국금지결정에 대한 불복방안은 없다고 보아도 지나치지 않다.

다. 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결의 문제점

위와 같이 입국금지결정으로 인하여 당사자에게 발생하는 불이익이 상당함에도, 앞선 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결은 입국금지 결정의 처분성을 인정하지 않았던바,

위와 같은 판단은 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 처분의 성립 여부를 판단하여야 하는데, 입국금지 결정은 내부전산망에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로 처분에 해당하지 않는다는 것으로 보인다.

그런데 위와 같은 판단은 행정청 의사표시의 성격(처분성)을 의사표시의 성립 여부를 기준으로 판단하였다는 문제점이 있다. 

어떠한 행위의 ‘성격’과 ‘성립’은 명백히 다르다. 따라서 ‘성격’을 판단하기 위한 기준과 ‘성립’여부를 판단하는 기준 역시 일치할 수 없다.

그럼에도 대법원은 ‘이 사건 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 출입국관리정보시스템에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로, 항고소송의 대상이 될 수 있는 처분에 해당하지 않는다’라고 하였던바, 

이는 마치 공무원에 대한 징계처분(ex. 견책)을 내리면서, 그러한 징계를 해당 공무원에게 통지하지 않고, 내부전산망에 입력하였다고 하여 그러한 징계가 처분이 아니라는 주장과 다르지 않는 것으로,7) 판단의 결과와 기준이 부합하지 않다는 문제가 있다. 

오히려 대법원의 판단과 같이 입국금지 결정을 단순한 내부관리행위라고 본다면, 별다른 사유 없이 입국금지 대상자로 지정하고 이러한 사실을 해당 외국인에게 통지하지 않는다고 하더라도, 그러한 행위에 어떠한 문제가 있다고 할 수 없으므로, 외국인은 위와 같은 결정에 불복할 수 없다. 그뿐만 아니라, 해당 외국인은 위와 같은 결정이 있었다는 사실조차 알지 못한 채 출국 후 재입국 과정에서 사증발급거부처분 또는 입국불허처분을 다퉈야만 하는 문제가 발생할 수도 있다.

4. 결론

이처럼 입국금지 대상자로 지정된 외국인은, 입국금지결정으로 인한 사증발급거부처분 또는 입국불허처분에 따라 대한민국 입국에 직접적인 제약을 받는바, 입국금지결정으로 인하여 대상자에게 직접적인 불이익이 가해진다고 볼 수 있다. 그럼에도 현재까지 입국금지결정에 대한 직접적인 불복방안이 마련되어 있지 않기 때문에 입국금지결정을 받은 외국인으로서는 입국금지결정에 불복하려면, 재입국이 불가능할지도 모른다는 위험을 무릅쓰고 출국하여 사증발급거부처분 또는 입국불허처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하는 불편함을 겪어야 한다.8) 이러한 문제를 해결하기 위해서라도, 입국금지 결정의 처분성을 인정하여, 입국금지 대상자로 지정된 사람들이 대한민국 내에서 그 즉시 불복할 수 있는 방안을 마련하여야 할 것이다. 

1) 출처 법무부 홈페이지 출입국통계 자료.

2) 경우에 따라 무사증 입국도 가능하다.

3) 미국 시민권을 취득함으로써 병역의무를 면탈하였다는 사유로 입국금지결정을 받은 연예인이 2002. 2.경 미국인 여권으로 무사증입국을 시도하려다 인천공항에서 입국을 거부당한 사례가 있다.

4) 예를 들어 출국명령처분과 동시에 5년간 입국금지 대상자로 결정된 외국인이 출국명령처분에 대한 취소소송에서 승소하더라도 그로써 취소되는 처분은 출국명령에 한정되고 ‘5년간 입국금지’ 결정은 여전히 남아있게 되므로, 해당 외국인이 국외로 출국할 경우 입국금지 기간 동안 국내 입국이 허용되지 않는 상황에 놓이게 된다.

5) ‘입국’금지결정으로 인하여 일단 출국한 이후엔 재입국이 불가능하게 된다는 우려 때문에 해당 외국인은 자유로이 출국할 수도 없는 상황에 처한다.

6) 위 대법원 2017두38874 판결은, 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 사증발급거부처분을 한 행위는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용에 해당된다고 판단하였고, 이에 따라 서울고등법원 제10행정부는 LA총영사관의 사증발급거부처분을 취소하였음에도, LA총영사관은 다시 한 번 해당 외국인에 대한 사증발급을 거부하는 처분을 하였던바, 입국금지결정이 있었다는 이유가 여전히 주요하게 고려되었을 것으로 예상된다.

7) 이러한 경우 징계처분에 대한 절차상의 중대한 하자가 있다고 하여 처분의 무효가 확인되어야 하는 것이지, 그러한 징계행위가 처분이 아니라고 판단될 수 없는 것이다.

8) 만일 대한민국 국민과 혼인하여 체류자격(F-6)을 부여받은 외국인 또는 무역경영(D-9) 체류자격을 부여받은 외국인이 입국금지대상자로 결정될 경우, 이들이 입국금지결정에 간접적으로나마 불복하기 위하여 출국하면 재입국이 보장되지 않는 불안정한 상황에 놓이게 되는 것이고, 이러한 불안정한 상황은 위 외국인(F-6)과 혼인한 대한민국 국민, 자녀들 또는 위 외국인(D-9)과 계약을 체결한 대한민국 국민들에게도 마찬가지로 발생할 우려가 있다.