1. 들어가며

채권자 A와 채권자 B는 채무자 C에 대하여 각각 채권을 가지고 있습니다. 그런데 채무자 C가 채무초과 상태에서 수익자 D에게 자신의 부동산을 매도하였습니다.

이에 채권자 B는 수익자 D를 상대로 사해행위 취소소송(이하 ‘선행 사해행위 취소소송’)을 제기하였고, 조정절차를 통해 “수익자 D와 채무자 C는 연대하여 채권자 B에게 채권액 상당의 돈을 지급한다. 수익자 D는 채권자 B에게 자신 명의의 부동산에 근저당권을 설정하여 준다.”라는 취지의 결정을 받아서 조정결정이 확정되었습니다. 즉, 채무자 C 소유였던 부동산의 소유권이 수익자 D에게 이전된 상태 그대로 유지하되, 채권자 B는 채무자 C에 대한 채권을 채무자 C와 수익자 D에 대한 연대채권으로 변경하고 이에 대한 담보로 근저당권까지 설정받은 것입니다.

그러자 채권자 A가 수익자 D와 채권자 B를 상대로 “수익자 D는 부동산의 소유권을 채무자 C에게 다시 이전하고, 채권자 B는 소유권이전등기 말소를 승낙(또는 근저당권 말소)하라.”라는 취지의 사해행위 취소소송(이하 ‘후행 사해행위 취소소송’)을 제기하였습니다. 하지만 후행 사해행위 취소소송에서 다음과 같은 문제가 제기되었습니다.

① 채권자 B가 법원의 조정결정에 의해 근저당권을 설정받은 것이 사해행위에 해당하여 원상회복의 대상이 될 수 있는가?

② 원상회복의 방법으로 부동산 소유권이전등기와 근저당권이 전부 말소되면, 수익자 D는 법원의 조정결정에 의해 부담하게 된 채권자 B에 대한 채무를 여전히 부담하므로 수익의 범위를 넘어서는 것이 아닌가?

③ 선행 사해행위 취소소송에서 법원의 조정결정에 의해 가액배상이 이루어진 경우 확정판결에 기한 가액배상과 다르지 않으므로, 후행 사해행위 취소소송은 그와 중첩되는 범위에서 권리보호의 이익이 없는 것이 아닌가?

아래에서는 후행 사해행위 취소소송에서 위 3가지 쟁점을 극복할 수 있는지에 관하여 간략히 살펴보도록 하겠습니다.

2. [쟁점 ①] 채권자 B가 법원의 조정결정에 의해 근저당권을 설정받은 것이 사해행위에 해당하여 원상회복의 대상이 될 수 있는가?

채권자취소로 인한 원상회복방법으로 수익자 D만을 상대로 소유권이전등기의 말소등기를 구한다면 그 판결의 효력은 수익자 D로부터 근저당권을 설정받은 전득자인 채권자 B에게는 미치지 않습니다. 따라서 수익자 D만을 상대로 소유권이전등기의 말소등기만을 구할 것이 아니라 전득자인 채권자 B에게 소유권이전등기 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하거나 근저당권설정등기의 말소등기를 같이 구해야 합니다(서울고등법원 2001. 5. 18. 선고 2000나35278 판결: 확정).

하지만 부동산의 소유권을 수익자 D에게 이전한 사해행위가 있은 후에 전득자인 채권자 B가 근저당권을 설정받았다면, 근저당권자인 채권자 B가 선의인 경우에는 부동산등기법 제57조의 규정상 근저당권자의 승낙 없이는 수익자 D 명의의 소유권이전등기를 말소할 수 없으므로, 소유권이전등기 말소를 구할 수 없고 가액배상을 구해야 합니다(대전지방법원 천안지원 2000. 6. 22. 선고 99가합2082 판결: 확정). 그렇다면 가액배상이 아니라 소유권을 이전받기 위해 전득자인 채권자 B를 상대로 소유권이전등기 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하거나 근저당권설정등기 말소를 구하려면, 전득자인 채권자 B가 ‘악의’에 해당해야 합니다.

이 때 전득자의 ‘악의’는, 전득자인 채권자 B가 전득행위인 ‘근저당권 설정 당시’에 채무자 C와 수익자 D 사이에 체결된 ‘부동산 매매계약이 사해행위에 해당하는지를 인식’하였는지가 문제될 뿐, 수익자 D와 전득자인 채권자 B 사이의 근저당권 설정이 다시 채권자를 해하는 사해행위가 되어야 하는 것은 아닙니다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61620 판결). 따라서 전득자인 채권자 B가 근저당권을 설정받은 행위가 사해행위에 해당하는지 여부가 문제가 되지는 않고, 단지 전득자인 채권자 B가 ‘근저당권을 설정받을 당시’를 기준으로 볼 때 ‘채무자 C와 수익자 D 사이에 체결된 부동산 매매계약’이 사해행위에 해당하는지를 인식했는지(즉, ‘악의’에 해당하는지)가 문제될 뿐입니다.

그런데 전득자인 채권자 B는 ‘채무자 C와 수익자 D 사이에 체결된 부동산 매매계약이 사해행위에 해당한다’라고 주장하며 수익자 D를 상대로 선행 사해행위 취소소송을 제기한 당사자이고, 그 후에 조정결정을 통해 수익자 D로부터 근저당권을 설정받았습니다. 즉, ‘근저당권을 설정받을 당시’를 기준으로 보면 전득자인 채권자 B는 ‘채무자 C와 수익자 D 사이에 체결된 부동산 매매계약이 사해행위에 해당함’을 인식했었으므로, ‘악의’에 해당한다고 보아야 할 것입니다

정리하면, 후행 사해행위 취소소송은 전득자인 채권자 B가 법원의 조정결정에 의해 근저당권을 설정받은 것이 사해행위에 해당함을 요건으로 하지 않습니다. 채무자 C와 수익자 D사이에 체결된 부동산 매매계약이 사해행위에 해당되는지가 문제일 뿐입니다. 또한 전득자인 채권자 B는 ‘근저당권을 설정받을 당시’를 기준으로 볼 때 ‘악의’(즉, ‘채무자 C와 수익자 D 사이에 체결된 부동산 매매계약이 사해행위에 해당함’을 인식하였음)에 해당하므로 소유권이전등기 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 하거나 근저당권설정등기를 말소해주어야합니다.

3. [쟁점 ②] 원상회복의 방법으로 부동산 소유권이전등기와 근저당권이 전부 말소되면, 수익자 D는 법원의 조정결정에 의해 부담하게 된 채권자 B에 대한 채무를 여전히 부담하므로 수익의 범위를 넘어서는 것이 아닌가?

만일 후행 사해행위 취소소송에서 수익자 D 명의의 소유권이전등기가 말소된다면 수익자 D는 법원의 조정결정에 따라 부담하게 된 채권자 B에 대한 채무를 여전히 부담한 채 부동산의 소유권만 상실하게 되므로, 원상회복이 수익자 D가 얻은 수익의 범위를 넘어서는 결과가 될 수 있습니다. 그렇다면 이러한 경우에는 원상회복의 방법으로 목적물 자체의 반환이 아니라 가액으로 반환하여야 합니다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017다290057 판결).

또한 수익자 D가 확정된 판결과 동일한 효력을 가지는 조정결정에 기하여 채권자 B에게 일종의 가액반환을 함으로써 채권자 B가 다른 채권자보다 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과가 초래된다 하더라도, 그러한 가액반환이 다른 채권자를 해할 목적으로 수익자 D와 채권자 B가 통모한 행위라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 확정된 판결과 동일한 효력을 가지는 조정결정에 따른 반환의무를 이행한 것이 채권자 A에 대한 신의에 반하는 행위라고 보기도 어렵습니다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다28114 판결).

그러나 선행 사해행위 취소소송에서 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가지는 조정결정이 일종의 가액반환에 해당한다고 본다 하더라도, ‘그러한 가액반환이 다른 채권자를 해할 목적으로 수익자 D와 채권자 B가 통모한 행위’라고 한다면 신의칙 위반을 주장할 수는 있을 것입니다. 선행 사해행위 취소소송에서 수익자 D가 부동산의 소유권을 이전받은 후 다른 이해관계자가 없었으므로 원물을 반환하여 채무자 C의 책임재산으로 회복함으로써 일반 채권자들의 공동담보를 확충할 수 있었음을 잘 알면서도 이를 회피하고 ‘일종의 가액배상’을 하기로 수익자 D와 채권자 B가 합의한 것이므로, 다른 채권자를 해할 목적으로 통모한 것으로 볼 여지가 있기 때문입니다.

또한 만일 채권자 B가 채무의 본지에 따른 ‘변제’를 받은 것이라면 책임재산을 감소시킨 것이 아니어서 일반 채권자를 해하는 것이 아니라고 볼 수도 있습니다. 그러나 채권자 B는 일반 채권자들의 공동담보로 회복되어야 할 부동산을 원물반환받지 않고 대신 부동산에 근저당권을 설정받았으며, 채무자 C는 여전히 채권자 B에 대한 채무를 부담하고 있습니다. 즉, 채권자 B가 채무자 C로부터 ‘변제’를 받은 것이 아니라, 채무자 C에 대한 채권을 ‘담보’하기 위하여 추가로 수익자 D에 대한 연대채권과 함께 근저당권까지 설정받은 것입니다. 이는 원물반환이 가능함에도 이를 회피하여 ‘일종의 가액배상’을 하기로 하면서 그에 대한 ‘담보’로 근저당권까지 추가로 설정하여 준 것으로서, 수익자 D와 채권자 B가 일반 채권자를 해하는 것임을 잘 알고 있으면서도 그러한 목적으로 통모한 것이라고 볼 여지가 있습니다.

그럼에도 선행 사해행위 취소소송에서 근저당권을 설정하여 준 행위가 확정판결과 같은 효력을 가지는 조정결정에 기한 것이므로 원상회복의 대상이 되지 않고 원물반환이 수익자의 수익 범위를 초과한다고 판단될 가능성도 배제할 수 없다면, 수익자 D에 대한 원물반환을 주위적으로 청구하면서 가액배상을 예비적으로 청구하여야 할 것입니다.

4. [쟁점 ③] 선행 사해행위 취소소송에서 법원의 조정결정에 의해 가액배상이 이루어진 경우 확정판결에 기한 가액배상과 다르지 않으므로, 후행 사해행위 취소소송은 그와 중첩되는 범위에서 권리보호의 이익이 없는 것이 아닌가?

여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위 취소소송을 제기한 경우 이들 소가 곧바로 중복제소에 해당하는 것은 아닙니다. 그러나 어느 한 소송에서 확정된 판결에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 되므로 각하될 수 있습니다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결).

특히 다른 채권자들에 의하여 제기된 사해행위 취소소송 계속 중 재판부의 화해권고결정을 통하여 가액배상이 이루어졌을 경우 비록 주문에는 법률행위의 취소와 관련된 사항이 없기는 하나 취소권의 요건이 기재된 청구원인 사실이 그대로 결정문에 현출되어 있어서 제3자에 대한 공시기능도 충분합니다. 결국 선행 사해행위 취소소송은 확정판결에 기하여 가액배상이 이루어진 경우와 본질적으로 다르다고 할 수 없어 후행 사해행위 취소소송은 그와 중첩되는 범위에서 권리보호의 이익이 없어서 각하될 수 있습니다(대법원 2013. 5. 23. 선고2013다16435 판결).

하지만 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아닙니다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다28114판결). 즉, 어느 한 채권자가 사해행위 취소소송에서 확정판결을 받은 것뿐만 아니라 실제로 재산이나 가액의 회복까지 마쳐야만 다른 채권자의 사해행위 취소소송이 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 되는 것입니다.

이 사건으로 돌아와서 살펴보면, 선행 사해행위 취소소송에서 확정판결과 동일한 효력을 가지는 법원의 조정결정에 따라 수익자 D는 채권자 B에 대한 채무를 부담하면서 일종의 가액배상을 하게 되었고 그에 대한 담보로 수익자 D 명의의 부동산에 근저당권까지 설정하여 주었습니다. 이는 어느 한 채권자가 사해행위 취소소송을 제기하여 확정판결과 동일한 효력을 가지는 화해권고결정을 통해 가액배상을 받은 것과 크게 다르지 않습니다.

그러나 후행 사해행위 취소소송에서 채권자 B가 설정받은 근저당권이 말소되지 않고 여전히 존재하여 문제가 되고 있다는 것은 아직 채권자 B가 수익자 D로부터 가액반환을 받지 않았음을 의미합니다. 만일 채권자 B가 이미 가액반환을 받았다면 그에 대한 담보로 설정받은 근저당권이 말소되었어야 하기 때문입니다. 즉, 채권자 B는 수익자 D를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 확정판결과 동일한 효력을 가지는 조정결정을 받기는 하였으나 아직 그러한 조정결정에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치지 못한 것입니다.

그렇다면 설령 채권자 B가 선행 사해행위 취소소송에서 확정판결과 같은 효력을 가지는 조정결정을 받아서 수익자 D로부터 일종의 가액배상을 받게 되었다고 보더라도, 실제로 그에 따라 재산이나 가액의 회복이 마쳐지지 못한 이상, 후행 사해행위 취소소송이 선행 사해행위 취소소송과 중첩되는 부분이 있다 하더라도 곧바로 권리보호의 이익이 없어서 각하되어야 하는 것은 아닙니다.

5. 나가며

이 사건은 선행 사해행위 취소소송이 확정판결과 같은 효력을 가지는 조정결정으로 종결되었으나, 그러한 조정결정의 내용이 통상의 확정판결에 기한 가액배상과 달리 수익자에게 연대채무를 부담시키면서 그에 대한 담보로 부동산에 근저당권까지 설정하여 주도록 하여, 통상적인 사해행위 취소소송과는 다소 차이가 있는 특수한 경우로 볼 수 있습니다. 그렇다고하여 후행 사해행위 취소소송에서 아예 원상회복을 청구할 수 없다거나 권리보호의 이익이 없다고 단정하여 처음부터 포기할 필요는 없다는 점을 말씀드리고 싶었습니다. 특수한 경우라도 구체적인 사실관계와 관련 법리를 면밀히 살펴보면 문제 해결의 실마리를 찾을 수 있는 하나의 예인 것 같아서 소개의 글을 드렸습니다.