1. 개요

주식회사의 대표이사가 횡령, 배임 등 각종 비리 행위를 저질러 회사 및 주주에게 손해를 입히는 경우 주주는 비위행위를 저지른 이사를 상대로 해임청구의 소를 제기해 해당 이사를 회사 직무에서 배제할 수 있다(상법 제385조 제1항). 다만 이러한 소송은 적어도 수개월 이상의 시간이 필요하기 때문에, 소송이 진행되는 동안 대표이사가 회사에 해가 되는 행위를 할 우려가 있으므로 이 경우 주주는 소송을 제기하면서, 급박한 상황이 있다면 소송 제기 이전이라도, 해당 대표이사를 상대로 대표이사의 직무집행을 정지해달라는 가처분신청을 법원에 제출할 수 있다(상법 제407조).

상법 제407조(직무집행정지, 직무대행자선임)

① 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다. 급박한 사정이 있는 때에는 본안소송의 제기 전에 도 그 처분을 할 수 있다.

2. 이사 직무정지 가처분사건의 당사자

신청인은 본안소송의 원고 또는 원고가 될 수 있는 자(본안소송 제기 전인 경우)이므로 본안소송의 원고적격자는 본건 가처분 신청인이 될 수 있다.

본안소송 원고적격자로는 이사해임의 소 발행주식 총수의 3%이상의 주식 가진 주주, 주주총회 결의취소 주주, 이사, 감사, 청산인, 주주총회 결의무효, 부존재확인 확인의 이익이 있는 모든 자가 포함되며 피신청인은 당해 이사이다.

3. 절차

가. 원칙

이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소 등 이사의 지위를 다투는 본안소송이 제기되어야 한다(상법 제 407조).

나. 본안소송의 범위

이사를 선임한 결의무효확인의 소 ∙결의취소의 소 ∙이사해임의 소(상법 제407조 제1항)가 있으며, 명문의 규정은 없으나, 결의부존재확인의 소, 대표이사를 선임한 이사회결의무효확인 ∙부존재확인의 소도 가능하다고 본다(대법원 1997. 10. 27. 자 97마2269 결정).

다. 피보전권리의 소명에 대한 예외

이사의 직무정지가처분을 구하기 위해서는 해임의 소 등 본안 소송의 제기가 필요하다. 그러나 급박한 경우에는 본안소송의 제기 전에라도 이사 직무 집행정지 및 직무대행자선임 가처분을 신청할 수 있다(제407조 제1항).

관련하여 이사해임의 소를 본안소송으로 하는 경우에 법원은, 특별히 급박한 사정이 없는 한, 이사해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 피보전권리의 존재가 소명되는 것이고, 그 가처분의 보전의 필요성도 인정될 수 있다고 보고 있다(대법원 1997. 1. 10. 자 95마837 결정).

대법원 1997. 1. 10. 자 95마837 결정

“이사의 직무권한을 잠정적이나마 박탈하는 가처분은 그 보전의 필요성을 인정하는 데 신중을 기해야 할 것인바, 소수 주주가 피보전권리인 해임의 소를 제기하기 위한 절차로는 발행주식 총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 소수 주주가 회의의 목적과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 요구하고, 그렇게 하였는데도 소집을 불응하는 때에는 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집할 수 있고, 그 총회에서 해임을 부결할 때 그로부터 1월 내에 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있는 것이므로, 그와 같은 해임의 소를 제기하기 위한 절차를 감안해 보면 특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 피보전권리의 존재가 소명되는것이고, 그 가처분의 보전의 필요성도 인정될 수 있다.”

즉 아무리 예외적인 경우라 하여도, 특별한 사정이 없는 한 최소한 해임의소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적은 소명되어야 한다. 그렇지 않은 경우, 즉 주주총회에서 해임 절차를 거치지 아니한 이상 법원은 가처분신청의 피보전권리에 대한 소명이 부족하여 신청을 기각할 가능성이 높다. 결론적으로 기존 이사들에 의한 경영권 침해가 당장 예상된다는 등 급박한 사정이 있다고 하여도 본안소송을 제기할 여유가 없다면 위 절차 요건을 시도하고 기록해야 할 것이다.