1. 들어가며

가. 대법원 2020. 3. 26 자 2019마6525 결정

연예인들의 사진, 기사 등을 주요 내용으로 하는 잡지를 제작ㆍ판매하는 甲 주식회사가 연예인 매니지먼트, 음반 제작, 공연 기획 등 엔터테인먼트 사업을 하는 乙 주식회사의 허락 없이 乙 회사 소속 유명 아이돌 그룹의 구성원들에 관한 화보집 등을 제작하여 위 잡지 특별판의 특별 부록으로 판매하려 하자, 乙 회사가 甲 회사의 행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (카)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다며 위 특별 부록의 제작ㆍ배포 등의 금지 등을 구하는 가처분을 신청한 사안에서, 乙 회사는 위 아이돌 그룹의 구성원들을 선발하여 전속계약을 체결한 후 훈련을 통해 구성원들의 능력을 향상시켰고, 전속계약에 따라 그들의 음악, 공연, 방송, 출연 등을 기획하고, 음원, 영상 등의 콘텐츠를 제작ㆍ유통시키는 등 위 아이돌 그룹의 활동에 상당한 투자와 노력을 하였으며, 그로 인해 위 아이돌 그룹과 관련하여 쌓인 명성ㆍ신용ㆍ고객흡인력이 상당한 수준에 이르렀는데, 이는 '상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등'으로 평가할 수 있고, 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 공공영역에 속한다고 볼 수 없으므로, 타인이 무단으로 위의 표지를 사용하면 채권자의 경제적 이익을 침해하게 된다고 판단한 다음, 연예인의 이름과 사진 등을 상품이나 광고 등에 사용하기 위해서는 연예인이나 소속사의 허락을 받거나 일정한 대가를 지급하는 것이 엔터테인먼트 산업분야의 상거래 관행인 점을 감안하면 통상적인 정보제공의 범위를 넘어 특정 연예인에 대한 특집 기사나 사진을 대량으로 수록한 별도의 책자나 DVD 등을 제작하면서 연예인이나 소속사의 허락을 받지 않거나 대가를 지급하지 않는 것은 상거래 관행이나 공정한 거래질서에 반하고, 甲 회사가 발매한 특별 부록은 乙 회사가 발행하는 위 아이돌 그룹의 화보집과 관계에서 수요를 대체할 가능성이 충분하여 경쟁관계도 인정되므로, 甲 회사가 위 특별 부록을 제작ㆍ판매하는 행위는 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 乙 회사의 성과 등을 무단으로 사용하는 행위로서 위 (카)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 한 사례.

나. 대법원 2020. 3. 26 선고 2016다276467 판결

甲 주식회사가 乙 주식회사 등이 소유하는 골프장들을 무단 촬영한 후 그 사진 등을 토대로 3D 컴퓨터그래픽 등을 이용하여 위 골프장들의 골프코스를 거의 그대로 재현한 입체적 이미지의 골프코스 영상을 제작한 다음 이를 스크린골프장 운영업체에 제공하였는데, 乙 회사 등이 위 행위가 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (차)목에서 정한 부정경쟁행위 등에 해당한다며 손해배상을 구한 사안에서, 골프장의 골프코스는 설계자의 저작물에 해당하나 골프코스를 실제로 골프장 부지에 조성함으로써 외부로 표현되는 지형, 경관, 조경요소, 설치물 등이 결합된 골프장의 종합적인 '이미지'는 골프코스 설계와는 별개로 골프장을 조성ㆍ운영하는 乙 회사 등의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당하고, 乙 회사 등과 경쟁관계에 있는 甲 회사가 乙 회사 등의 허락을 받지 않고 골프장의 모습을 거의 그대로 재현한 스크린골프 시뮬레이션 시스템용 3D 골프코스 영상을 제작, 사용한 행위는 乙 회사 등의 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 乙 회사 등의 경제적 이익을 침해하는 행위에 해당한다고 본 원심판단에 위 (차)목의 보호 대상, 경제적 이익 침해 여부, 공정한 상거래 관행과 경쟁질서 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.

2. 「부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률」 “성과 무단사용 부정경쟁행위”

가. 입법 배경과 취지

현행 「부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률」 (이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제1호 (카)목은 “그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위(이하‘(카)목’이라 한다)”로 성과 무단사용 부정경쟁행위(이하 ‘성과 무단사용행위’라 한다)를 정의하고 이를 금지하고 있다.

종래 우리 대법원은 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위를 부정한 경쟁행위로 규정하고 이를 민법상 불법행위로 구성하는 한편, 이러한 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다고 판례이론을 구성하였다.(대법원 2010.08.25. 자 2008마1541 결정)

2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정된 부정경쟁방지법은 이러한 판례이론을 입법화하여 제2조 제1호(차)목에 성과 무단사용행위를 부정경쟁행위의 하나로 추가하였고, 2018. 4. 17. 법률 제15580호로 개정된 부정경쟁방지법에서 위 (차)목은 (카)목으로 변경되었다.

2013년 부정경쟁방지법의 개정이유는 “기술의 변화 등으로 나타나는 새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위에 적절하게 대응하기 위하여 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위를 부정경쟁행위에 관한 보충적 일반조항으로 신설함.”이라고 밝히고 있는데, 대법원은 위 결정 및 판결에서 “위 (카)목은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정되기 전의 것)의 적용 범위에 포함되지 않았던 새로운 유형의 부정경쟁행위에 관한 규정을 신설함으로써, 새로이 등장하는 경제적 가치를 지닌 무형의 성과를 보호하고, 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 함으로써, 변화하는 거래관념을 적시에 반영하여 부정경쟁행위를 규율하기 위한 보충적 일반조항이다.”라고 판시함으로써, 성과 무단사용행위에 관한 부정경쟁방지법의 규정이 보충적 일반조항임을 명확히 하였다. 

나. 성과 무단사용 부정경쟁행위의 요건

1) 성과 등

위 입법취지에서 본 바와 같이, 성과 무단사용행위는 기존의 부정경쟁행위에서 규정하고 있지 아니한 새롭게 발생하는 유형의 부정경쟁행위를 보충적으로 규율하기 위한 것인바, 위 판례는, (카)목은 그 보호대상인 '성과 등'의 유형에 제한을 두고 있지 않으므로, 유형물뿐만 아니라 무형물도 이에 포함되고, 종래 지식재산권법에 의해 보호받기 어려웠던 새로운 형태의 결과물도 포함될 수 있고, '성과 등'을 판단할 때에는 위와 같은 결과물이 갖게 된 명성이나 경제적 가치, 결과물에 화체된 고객흡인력, 해당 사업 분야에서 결과물이 차지하는 비중과 경쟁력 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시하고 있다.

하급심 판례(광주지방법원 2019. 12. 27. 선고 2019가합52923 판결)은 “부정경쟁방지법 제2조 제1호카목의 보호 대상인 '성과'에는 새로운 기술과 같은 기술적인 성과 이외에도 특정 영업을 구성하는 영업소 건물의 형태와 외관, 내부 디자인, 장식, 표지판 등 개별 요소들이 전체적으로 결합한 이른바 '영업의 종합적 이미지' 역시 위 규정의 '성과'에 해당한다”라고 판시함으로써, 무형적 이미지와 같은 새로운 유형의 성과가 적용됨을 명확히 하고 있다.

2) 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등

위 대법원 판례에 따르면, '상당한 투자나 노력으로 만들어진' 것인지 여부는 권리자가 투입한 투자나 노력의 내용과 정도를 그 성과 등이 속한 산업분야의 관행이나 실태에 비추어 구체적, 개별적으로 판단하되, 성과 등을 무단으로 사용함으로써 침해된 경제적 이익이 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 공공영역(public domain)에 속하지 않는다고 평가할 수 있어야 한다고 판시하고 있다.

여기에서의 경제적 이익이 어느 정도이어야 하는지에 대해서는 (카)목에 의하여 보호를 구하는 자가 상당한 노무나 자금을 투입하였다는 사정이 개별적이고 구체적으로 인정되어야 하고, 단순히 아이디어 수준이거나 아이디어를 구체화한 제품을 만들었다는 사정만으로는 부족하다.

이와 관련하여 위 하급심 판례도 “위 규정은 보충적 일반조항에 해당하는 점, 위 규정의 부정경쟁행위로 인하여 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 그럴 우려가 있는 자는 부정경쟁행위자에 대하여 그 행위의 금지 또는 예방을 구할 수 있어 사실상 위 '성과'에 대하여는 지식재산권에 준하는 보호가 부여되고 있는 점, 위 규정은 단순한 무단 사용만이 아니라 나아가 그로 인하여 경제적 이익의 침해하여야 할 것을 부정경쟁행위의 요건으로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 규정에서 말하는 성과에 해당하는 이른바 '영업의 종합적 이미지'를 만들기 위한 '상당한 투자나 노력'이 있었다고 인정하기 위해서는, 자신만의 '영업의 종합적 이미지'를 만들기 위한 시장 조사, 동종 영업의 영업 형태 조사 등으로 상당한 노무를 투입하였다거나 상호, 표장, 매장 인테리어 등의 디자인을 기획하고 구체적인 안을 설계하기 위하여 전문적인 디자인 용역회사 등에 용역 대금을 지급하는 등으로 상당한 자금을 지출하였다는 등의 사정이 인정되어야 한다고 봄이 타당하다. 위와 같은 점이 인정될 때에만 비로소 부정경쟁행위자가 위와 같은 타인의 노력 및 투자에 대한 대가를 치르지 않고 무단으로 타인의 성과를 무단으로 사용함으로써 타인이 지출한 노력 및 투자에 상응하는 경제적 이익을 침해하였다고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 위와 같이 보지 않고 단순히 부정경쟁방지법에 따른 보호를 구하는 자의 창작에 의하여 만들어졌다거나, 그와 같은 종합적 이미지를 구현하는 개별 영업 시설물의 제작, 설치에 비용이 들어갔다는 것만으로 위 규정에 따른 보호를 인정하게 되는 경우, '경제적 이익의 침해'를 요구하는 위 규정의 취지와는 배치될 뿐만 아니라, 의장권(디자인권)이나 상표권 등 개별 지식재산권에 관한 등록 등의 절차를 마치지 않았음에도 불구하고 사실상 그와 동일한 보호를 부여하게 되는 것이어서 부당하다.”라고 판시하고 있다.

3) 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용

(카)목이 규정하는 '공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용'한 경우에 해당하기 위해서는 권리자와 침해자가 경쟁관계에 있거나 가까운 장래에 경쟁관계에 놓일 가능성이 있는지(당사자의 경쟁관계), 권리자가 주장하는 성과 등이 포함된 산업분야의 상거래 관행이나 경쟁질서의 내용과 그 내용이 공정한지 여부(상거래 관행 또는 경쟁질서의 공정성), 위와 같은 성과 등이 침해자의 상품이나 서비스에 의해 시장에서 대체될 가능성(침해품의 대체가능성), 수요자나 거래자들에게 성과 등이 어느 정도 알려졌는지(성과등의 주지성), 수요자나 거래자들의 혼동가능성 등을 종합적으로 고려해야 한다.

대법원 2019마6525 결정은 연예인의 이름과 사진 등을 상품이나 광고 등에 사용하기 위해서는 연예인이나 소속사의 허락을 받거나 일정한 대가를 지급하는 것이 엔터테인먼트 산업분야의 상거래 관행인 점을 감안하면 통상적인 정보제공의 범위를 넘어 특정 연예인에 대한 특집 기사나 사진을 대량으로 수록한 별도의 책자나 DVD 등을 제작하면서 연예인이나 소속사의 허락을 받지 않거나 대가를 지급하지 않는 것은 상거래 관행이나 공정한 거래질서에 반하고, 甲 회사가 발매한 특별 부록은 乙 회사가 발행하는 위 아이돌 그룹의 화보집과 관계에서 수요를 대체할 가능성이 충분하여 경쟁관계도 인정되므로, 甲 회사가 위 특별 부록을 제작ㆍ판매하는 행위는 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 乙 회사의 성과 등을 무단으로 사용하는 행위라고 인정하였다.

대법원 2016다276467 판결은 甲 주식회사가 乙 주식회사 등이 소유하는 골프장들을 무단 촬영한 후 그 사진 등을 토대로 3D 컴퓨터 그래픽 등을 이용하여 위 골프장들의 골프코스를 거의 그대로 재현한 입체적 이미지의 골프코스 영상을 제작한 다음 이를 스크린골프장 운영업체에 제공한 사안에서, 골프장의 골프코스는 설계자의 저작물에 해당하나 골프코스를 실제로 골프장 부지에 조성함으로써 외부로 표현되는 지형, 경관, 조경요소, 설치물 등이 결합된 골프장의 종합적인 '이미지'는 골프코스 설계와는 별개로 골프장을 조성ㆍ운영하는 乙 회사 등의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과에 해당하고, 乙 회사 등과 경쟁관계에 있는 甲 회사가 乙 회사 등의 허락을 받지 않고 골프장의 모습을 거의 그대로 재현한 스크린골프 시뮬레이션 시스템용 3D 골프코스 영상을 제작, 사용한 행위는 乙 회사 등의 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 乙 회사 등의 경제적 이익을 침해하는 행위에 해당한다고 인정하였다(이 사안에서 원심은 부정경쟁방지법에 성과 무단사용 부정경쟁행위가 규정되어 시행되기 전까지는 민법상 불법행위에 해당하고, 시행 이후에는 (카)목의 부정경쟁행위에 해당한다고 보았다). 

다. 성과 무단사용행위 금지 위반에 대한 대응

상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등의 개발자 또는 소유자 등은 그 성과 등을 무단으로 사용한 침해자로 인하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우, 그 침해자를 상대로 성과 무단사용행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 또한 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다. 특히 성과 무단사용행위의 금지 또는 예방 청구에는 성과 무단사용행위와 관련된 물건·설비·도메인이름의 폐기·제거·등록말소, 신용회복조치 그밖에 성과 무단사용행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있도록 함으로써 성과 등의 실질적 보호에 필요한 제반 조치를 취할 수 있다(부정경쟁방지법 제4조 내지 제6호).

다만, 부정경쟁방지법은 성과 무단사용행위에 관한 (카)목이 보충적 일반조항의 성격을 가지고 있고, 그 행위 유형이 정형적으로 정해질 수 없다는 점을 고려하여 다른 부정경쟁행위와 달리 형사적 제재를 규정하고 있지는 않다.

3. “성과 무단사용 부정경쟁행위” 조항의 실무적 의의

대법원은 (카)목에 대해서 입법취지와 동일하게 새로이 등장하는 경제적 가치를 지닌 무형의 성과를 보호하고, 입법자가 부정경쟁행위의 모든 행위를 규정하지 못한 점을 보완하여 법원이 새로운 유형의 부정경쟁행위를 좀 더 명확하게 판단할 수 있도록 함으로써, 변화하는 거래관념을 적시에 반영하여 부정경쟁행위를 규율하기 위한 보충적 일반조항의 성격을 가지고 있음을 명확히 하였다.

(카)목은 보충적 조항의 성격을 가지고 있다는 점에서, 타인의 신용 등에 편승하여 부정한 이익을 얻으려고 하는 자가 있는 경우에 곧바로 (카)목을 적용할 수는 없고, (가)목 내지 (차)목 혹은 영업비밀 침해금지나 특허법, 저작권법 등 다른 지식재산권법의 적용 가능성을 먼저 검토하여야 하는 것이 필요하나, 다른 한편으로 일반조항의 성격을 가지고 있다는 점에서 다른 법령에서 규율되고 있지 아니하지만 법률상 보호가치가 있는 이익에 대해서는 (카)목을 포괄적으로 적용하여 보호할 수 있는 장점이 있다.

그동안 법원은 특정 영업을 구성하는 영업소 건물의 형태와 외관, 내부 디자인, 장식, 표지판 등 개별요소들이 전체적으로 결합한 이른바 '영업의 종합적 이미지'(광주지방법원 2019가합52923 판결), 매장의 표장, 외부간판, 매장 배치 및 디자인 등 내부 인테리어 등을 포함한 ‘영업의 종합적 이미지’(서울고등법원2015나2044777판결), 인터넷 포털사이트를 통한 광고영업의 이익(대법원 2008마1541판결, 단, 이 판결은 성과 등의 무단사용행위를 민법상 불법행위로 인정), 영상물의 일부 소재, 장면, 아이디어(대법원 2014다49180판결, 단, 이 판결은 영상물의 소재 등이 성과 무단사용행위에 해당하는지 여부를 직접적으로 판단하지는 아니하였으나, 그 취지는 영상물의 소재 등이 성과 무단사용행위의 ‘성과 등’에 포함되는 것으로 보고 있는 것으로 생각된다)의 무단사용에 대해서 (카)목의 성과 무단사용행위 또는 민법상 불법행위의 성립을 인정하였는데, 대법원이 이번 골프장 이미지(대법원 2016다276467 판결), 연예인 화보(대법원 2019마6525 결정) 사건에서 (카)목의 성격 및 요건을 더욱 명확하게 설명하고 있다.

이러한 (카)목의 성격 및 위 대법원 판결 등을 근거로, 실무적으로는 IT, 바이오 등 신산업분야에서 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등의 무단사용이 있는 경우에, 그 성과 등이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 내지 (차)목의 부정경쟁행위 혹은 제3호 영업비밀 침해행위 기타 특허법, 저작권법 등 다른 지식재산권법에 의하여 보호받을 수 없는 경우에도, 보충적 일반적 조항인 (카)목의 성과 무단사용 부정경쟁행위를 주장할 수 있게 됨으로써, 성과 등의 소유자에 대한 실질적 구제 수단을 더욱 다양한 방식으로 확장할 수 있을 것으로 생각된다.

박지환 파트너변호사