1. 주주대표소송의 개요

주식회사의 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있고(상법 제399조 제1항), 회사에 대하여 책임이 있는 이사와 감사는 연대하여 배상할 책임이 있습니다(상법 제414조 제3항). 그런데 회사가 이사에 대한 책임을 추궁하지 않을 경우, 일정한 비율의 주식을 소유한 소수주주(발행주식총수의 1% 이상에 해당하는 주식을 가진 주주)는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁하는 소의 제기를 청구할 수 있고(상법 제403조 1항), 회사가 이러한 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 않는 경우 위 소수주주는 회사를 위하여 ‘주주대표소송’을 제기할 수 있습니다(동조 제3항).

주주대표소송의 원고는 발행주식총수의 1% 이상에 해당하는 주식을 가진 주주, 피고는 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 해태한 임원이 됩니다.

2. 주주대표소송 요건 중 제소청구의 상대방 문제

가. 원칙

주주대표소송을 위해서는 먼저 그 이유를 기재한 서면으로 회사에 대하여 임원의 책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 청구하여야 하고 그 청구가 있는 날로부터 30일이 경과하여야 하며(상법 제403조 제2항, 제3항), 적법한 제소청구를 거치지 않은 소제기는 원칙적으로 위법하여 각하되어야 합니다. 한편 통상 이사와 회사 간의 소송에서는 감사가 회사를 대표하는 바(상법 제394조), 제소청구 역시 감사에게 하여야함이 원칙입니다.

나. 감사가 존재하지 않는 회사의 제소청구 상대방

그러나 자본금 총액이 10억원 미만인 소규모회사로서 감사의 설치의무가 없는 회사에 감사가 존재하지 않는 경우(상법 제 409조 제4항), 이사에 대한 책임추궁의 소의 제소청구의 상대방이 누구인지 문제됩니다. 

참조조문: 상법 제409조

① 감사는 주주총회에서 선임한다.

④ 제1항, 제296조제1항 및 제312조에도 불구하고 자본금의 총액이 10억원 미만인 회

사의 경우에는 감사를 선임하지 아니할 수 있다.

⑤ 제4항에 따라 감사를 선임하지 아니한 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 그 회사에

대하여 소를 제기하는 경우에 회사, 이사 또는 이해관계인은 법원에 회사를 대표할 자를

선임하여 줄 것을 신청하여야 한다.

상법상 감사를 두지 않은 회사에서 감사의 권한은 주주총회가 행사한다는 규정은 있지만(상법 제409조 제6항, 제412조, 제412조의2, 제412조의5), 제소청구의 상대방에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않습니다. 이 때문에, 학설은 소규모회사에 감사가 존재하지 않는 경우 제소청구는 ① 대표이사에게 청구해야 한다는 견해와 ②상법 제409조 5항에 의해 임시감사의 선임을 법원에 청구해야 한다는 견해로 나뉘고 있습니다.

앞서 하급심 판례는 상법 제409조 제5항에 따라 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 청구해야 한다고 본 바 있습니다. 

서울중앙지방법원 2017가합509152･92017가합540498 판결

원고는 소외 회사의 주식 50%를 보유한 주주로서 사내이사이고, 피고는 소외 회사의 나머지 50%를 보유한 주주로서 소외 회사의 대표이사 겸 사내이사임. 원고는 피고를 상대로 피고에 대한 손해배상책임을 추궁할 것을 서면으로 청구하였음. 법원은 이사를 상대로 제기한 대표소송에서 제소청구는 원칙적으로 감사에게하여야 하는데, 감사가 선임되지 아니한 경우에는 상법 제409조 제5항에 따라 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 청구하여 그 대표자에게 제소청구를 하여야 한다고 봄이 타당하다고 하면서 원고의 제소청구는 부적법하다고 보았음.

한편 그 외에도, 제소청구의 상대방을 잘못 선택한 경우 부적법한 소로 각하하는 하급심 판례도 다수 존재합니다(대전지법 2006가합4186, 의정부지방법원 2015가합52159 판결 등).

제소청구의 상대방 선택 문제는 주주대표소송 제기 절차상 중요한 문제인 만큼 입법의 정비가 요구되며, 소규모회사에 대해서는 현재 제소청구 요건을 유연하게 적용할 필요도 있을 것입니다.