(* 이하의 내용은 필자의 개인적인 의견일 뿐, 소속 법인의 공식적인 의견이 아님을 밝힙니다.)

1. 들어가며

제3자가 자신의 특허권, 상표권, 저작권 등(이하 ‘특허권 등’)을 침해하여 그 권리자가 침해자를 상대로 침해금지나 손해배상을 구하는 소를 제기하는 경우, 상대방이 자신의 특허권등을 침해하였음은 권리자가 증명하여야 한다. 그러기 위해서는 우선 상대방이 자신의 특허권 등을 침해하여 만든 결과물(이하 ‘침해물품’)을 증거로 확보하여 비교·분석함으로써 실제로 자신의 특허권 등을 침해하였는지 여부를 어느 정도 확인해 볼 수 있다. 대부분의 경우상대방이 만든 침해물품(예를 들면 특허권을 침해하여 만든 ‘휴대폰’, 상표권을 침해하여 만든 ‘명품백’, 저작권을 침해하여 만든 ‘동영상’)은 소비자들에게 돈을 받고 판매하기 위하여시장에 널리 공개·배포되기 때문에, 권리자가 이를 직접 구매하는 등의 방법으로 증거를 확보하여 비교적 용이하게 침해 여부를 확인하고 침해증거로 사용할 수 있다.

그러나 침해물품을 직접 구매하기 어려운 경우도 있다. 대표적인 것이, 게임 불법복제와 같이 소프트웨어 완제품을 무단으로 복제하여 판매하는 것이 아니라, 원작 소프트웨어의 소스코드(source code)를 일부 복제하여, 완전히 동일하지는 않지만 유사한 소프트웨어를 새로만들어 판매하는 경우이다. 자사 임직원이 퇴사하면서 자사의 소스코드를 무단 반출한 후이를 이용하여 경쟁제품을 만드는 경우가 그러하다. 시중에 판매되는 소프트웨어 완제품은일반적으로 소스코드(source code)를 포함하고 있지 않아서, 침해물품을 구매하여 비교·분석하더라도 소스코드의 복제 여부를 확인하는 것이 사실상 불가능하다. 그러한 경우 저작권침해를 증명하기 위한 여러 간접증거를 확보하여 제시할 수는 있겠으나, 저작권 침해사실을증명하기 위한 가장 직접적인 증거는 아무래도 침해자의 소스코드를 확보하여 비교하는 것이라 할 수 있다. 

반대로, 경쟁업체가 부당하게 저작권 침해를 주장하며 또 다른 경쟁업체를 상대로 저작권침해금지나 손해배상청구 소송을 제기한 후 상대방의 소스코드를 확보하고자 법원에 증거로제출하도록 만드는 경우도 있다. 경쟁업체로부터 저작권 침해자로 제소당한 것도 억울한데자신의 소스코드까지 경쟁업체에 공개해야 되는 부당한 상황에 처할 수도 있는 것이다.

아래에서는, 권리자가 자신의 저작권을 침해한 상대방의 소스코드를 증거로 확보하는 방법과, 반대로 경쟁업체로부터 저작권 침해자로 억울하게 제소당하여 소스코드까지 법원에 증거로 제출해야 하는 경우 소스코드 공개로 인한 피해를 예방하거나 최소화하는 방법을 살펴보고자 한다.

2. 저작권 침해사건에서 상대방 소스코드를 증거로 확보하는 방법

1) 잘 알려진 바와 같이 미국은 ‘디스커버리(discovery)’ 제도를 통해 재판을 진행하기 전에양 당사자가 서로 자신이 보유한 증거들을 상대방에게 공개하도록 하고 있다. 디스커버리절차를 통해 상대방의 증거를 검토하기 위해 많은 시간과 비용이 들어가는 단점이 있기는하지만, 상대방이 보유한 증거들을 확보할 책임을 전적으로 원고에게 부담시키는 우리나라와 달리, 적어도 상대방이 보유한 증거를 원고가 용이하게 확보할 수 있다는 장점이 있다.

그러나 우리나라는 아직까지 미국과 같은 디스커버리 제도가 도입되지 않았다. 대신 그와유사한 기능을 할 수 있도록 ‘증거보전’이라는 절차를 마련해 두고 있다(민사소송법 제375조 내지 제384조, 형사소송법 제184조 내지 제185조). 증거보전이란 재판을 시작하기 전또는 시작 직후에 상대방이 보유한 증거나 특정 증인에 대한 증거조사를 미리 하지 않으면그 증거나 증인을 입증방법으로 추후 사용하기 곤란한 사정이 있다고 인정되는 경우 법원이미리 그러한 증거나 증인에 대하여 조사를 실시하는 것을 말한다.

하지만, 실무에서는 증거보전절차가 잘 활용되지 않는 것으로 보인다. 형사사건의 경우에는기소 전에 검찰의 압수수색절차가 주로 활용되기 때문에, 기소 후 형사재판에서는 특별한경우가 아니면 증거보전절차를 활용할 필요성이 적기는 하다. 그러나 민사재판의 경우, 특히피고가 보유하고 있는 증거를 확보하여 자신의 주장을 증명할 책임이 전적으로 원고에게 있음에도 불구하고, 민사재판에서 원고가 증거보전절차를 활용하는 경우는 쉽게 찾아보기 어렵다.

여러 이유가 있겠으나, 아마도 증거보전신청을 하는 경우 증거보전사유 등을 원고가 소명해야 하는 부담이 있을 수 있고, 증거보전신청에 대한 법원의 심리가 오래 걸려서 신속한 분쟁해결을 구하는 원고가 오히려 증거보전절차 활용을 원하지 않을 수도 있으며, 증거보전신청을 하여 오랜 시간 심리를 하더라도 법원이 실제로 증거보전을 허가하는 결정을 내릴 가능성이 그리 높지 않아서일 수도 있다. 

2) 다시 본론으로 돌아와서, 저작권 침해사건에서 권리자가 가장 중요하고 결정적인 증거 중 하나인 침해자의 소스코드를 침해자가 사전에 인지하지 못하게 확보하는 방법은 크게 2가지로 볼 수 있다. 형사고소를 통한 압수수색을 실시하여 검찰이 소스코드를 확보하도록 하거나민사소송에서 증거보전절차를 통해 법원이 침해자의 소스코드를 확보하도록 하는 것이다.

① 우선, 권리자가 저작권 침해증거를 확보하기 위하여 침해자를 저작권법 위반 혐의로 고소한 후 검찰의 압수수색을 통해 침해자의 소스코드를 확보하는 방법이 주로 사용된다. 그러나 모든 저작권 침해사건에서 압수수색이 실시되지는 않는다. 압수수색이 실시되기 위해서는 검찰의 압수수색 영장 신청과 법원의 영장 발부가 필요하고, 영장이 발부되기 위해서는 저작권 침해사실에 대한 증명까지는 아니더라도 어느 정도의 소명은 필요하다. 즉,검찰이 압수수색 영장을 신청하고 법원이 압수수색 영장을 발부할 수 있을 정도로 저작권침해사실을 의심할 수 있는 최소한의 증거는 권리자가 스스로 확보할 필요가 있다는 의미이다. 아무런 증거도 없이 막연히 저작권 침해를 주장하며 찾아오는 많은 의뢰인들이 ‘압수수색은 당연하고 압수수색을 실시하면 확실한 증거가 나올 것이다’라고 주장하지만, 이는 오해라고 볼 수 있다. 

또한 고소를 한다 하더라도 검찰이 압수수색 영장을 신청하고 법원이 영장을 발부하여 실제로 압수수색이 실시될 때까지 적지 않은 시간이 소요될 수도 있다. 고소 후 곧 압수수색이 실시되는 경우보다는 고소 후 실제 압수수색이 실시될 때까지 수 개월에서 길게는 1년 이상 소요되는 경우가 더 많아 보인다. 그 때까지는 침해자가 고소된 사실과 수사 중인 사실을 인지하지 못하도록 검찰이 침해자를 소환하여 조사하지 않기 때문에, 침해자의저작권 침해행위를 당장 중단시키지 못하고, 결과적으로 권리자가 저작권 침해를 곧바로구제받지는 못하는 단점이 있기도 하다.

② 또 다른 방법으로, 민사소송에서 증거보전절차를 통해 침해자의 소스코드를 확보하는 방법도 고려해 볼 수 있다. 마찬가지로 법원에 대한 증거보전신청이 인용되기 위해서는 저작권 침해사실을 소명할 수 있는 어느 정도의 증거가 필요하고, 소 제기 후 실제로 증거보전신청이 인용되어 증거보전절차가 집행될 때까지 적지 않은 시간이 소요될 수도 있다.그러나 형사고소와 형사재판을 거치지 않으므로 권리 구제를 받기 위한 시간을 절약할 수있고, 고소대리인을 선임할 필요가 없기 때문에 법률 비용도 절약할 수 있는 장점이 있기도 하다.

또한 저작권 침해금지 본안소송을 제기하면서 증거보전신청과 저작권 침해금지 가처분신청을 같이 하는 경우 같은 재판부가 심리할 가능성이 높으므로, 만일 권리자가 어느 정도의 증거를 이미 확보하고 있다면, 법원이 증거보전신청을 인용하고 이를 통해 더 많은 증거를 확보함으로써, 결과적으로 권리자에게 더 유리한 심리와 보다 신속한 권리 구제를 기대할 수도 있을 것이다. 

따라서 만일 저작권 침해사건에서 권리자가 형사고소를 하지 않고 곧바로 민사소송을 제기하여 권리 구제를 받고자 한다면, 침해자가 보유하고 있는 소스코드 등 증거를 확보하기 위해서라도 증거보전절차를 적극 활용할 필요가 있다.

3. 저작권 침해사건에서 자신의 소스코드를 상대방에게 공개하지 않는 방법

1) 반대로 자신이 저작권 침해사건의 권리자가 아니라 침해자인 경우 자신의 소스코드를 상대방에게 가급적 공개하지 않기를 원할 수도 있다. 특히 요즘에는 저작권 명의만 보유하고 있을 뿐 기술력은 뒤처지는 권리자가 경쟁사의 소스코드와 우월한 기술을 엿보기 위한 목적으로 저작권 침해소송을 제기하여 경쟁사의 소스코드 및 기술자료들을 법원에 공개하도록 하는 경우가 적지 않다. 침해자라고 지칭되어 저작권 침해소송을 제기당한 것도 억울한데 자신의 영업비밀에 해당하는 소스코드와 기술자료들을 기술력도 한참 처지는 경쟁사에게 고스란히 공개해야 한다면 더 억울할 것이다.

만일 부득이하게 자신의 소스코드가 압수수색, 증거보전 등의 절차에 따라 법원에 제출되었거나 공개되었다면, 우선 저작권법 제129조의3에 따른 ‘비밀유지명령’을 신청할 필요가 있다. ‘비밀유지명령’이란 법원에 공개된 자신의 영업비밀을 재판의 상대방이나 상대방의 소송대리인이 소송을 수행하는 목적으로만 사용하도록 하고 그 외에 상대방의 영업이나 연구개발 등 소송 외의 다른 목적으로 사용하거나 제3자에게 공개하는 것을 법원이 금지하도록 명하는 것을 말한다. 이와 같은 비밀유지명령 제도는 저작권 침해소송 외에도 특허, 상표, 영업비밀 등 다른 지식재산권 소송에서도 활용될 수 있다. 

특히 상대방이 법원의 ‘비밀유지명령’을 위반하여 소송 외의 목적으로 사용하거나 제3자에게 공개한 경우에는 저작권법 제136조 제1항 제2호(특허법 제229조의2 제1항, 상표법 제231조 제1항, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조의4 제1항 등)에서 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 병과할 수 있도록 형사처벌 규정을 별도로 두고 있다. 상대방이 ‘비밀유지명령’을 위반할 경우 그에 대한 벌칙이 단순히 민사상 손해배상을 하는 정도에 그치지 않는다는 점에서 강력하다고 할 수 있다. 

또한 ‘비밀유지명령’을 위반한 저작권 ‘권리자’에게 처할 수 있는 5년 이하의 징역 및/또는5천만 원 이하의 벌금형은 저작권 ‘침해자’에 대한 법정형과 동일하다. 즉, ‘권리자’가 자칫‘침해자’ 못지않은 형사처벌을 받을 수도 있다.

2) 그러나 ‘비밀유지명령’은 자신의 소스코드를 상대방이 ‘소송 외의 목적’으로 사용하거나 제3자에게 공개하지 못하도록 금지할 뿐, 소송의 당사자인 상대방이나 그 소송대리인이 ‘소송을수행할 목적’으로 열람하거나 복사하는 것을 막지는 못한다. 따라서 재판부가 열람·복사를제한하지 않는 한, 원칙적으로 상대방은 ‘소송 수행 목적’이라는 미명 하에 자신의 소스코드를 들여다 볼 수 있다. 따라서 상대방이 자신의 소스코드를 ‘소송 수행 목적’으로 들여다 보는 것을 막기 위해서는 보다 실무적인 접근이 필요하다. 

압수수색, 증거보전, 문서제출 등의 절차를 통해 소스코드를 법원에 제출하거나 공개하도록하는 가장 큰 이유는, 법원이 저작권 침해 여부를 확인하기 위해 전문감정인을 통해 감정을실시할 목적으로 감정목적물을 확보하기 위해서이다. 따라서 법원이 감정인에게 감정목적물인 소스코드를 제공하여 저작권 침해 여부를 감정하고자 하는 소기의 목적만 달성될 수 있다면, 굳이 상대방에게 자신의 소스코드를 공개할 필요는 없다. 또한 저작권 침해 여부를 감정하기 위해서는 비교·분석을 위해 침해자의 소스코드뿐만 아니라 권리자의 소스코드도 감정인에게 제출되어야 하는데, 권리자도 자신의 소스코드를 상대방에게 공개하는 것은 원하지 않는다. 

그렇다면 권리자와 침해자가 재판부와 협의하여 서로 자신의 소스코드를 상대방에게 공개하지 않고 법원에만 제출하도록 한 후, 법원이 이를 감정인에게 전달하여 감정을 실시하도록하고, 감정인으로 하여금 감정결과만 법원으로 송부하도록 하는 것이 권리자, 침해자, 재판부 모두가 만족할 수 있는 좋은 방법이다. 권리자와 침해자는 서로 자신의 소스코드를 상대방에게 공개하지 않아서 좋고, 법원도 신속한 분쟁해결을 위해 양 당사자의 소스코드를 조속히 제출받아서 감정을 실시할 수 있기 때문이다. 모든 이해관계자가 만족하는 방법이므로,실무에서 합의가 이루어지기도 수월하다.

4. 나오며

지식재산권 침해 관련 소송, 특히 소프트웨어의 저작권 침해와 관련된 소송은 원고가 자신의 주장을 증명하기 위하여 필요한 상대방의 소스코드를 확보하는 것이 쉽지 않기 때문에,검찰의 압수수색을 기대하며 형사고소를 먼저 하는 것이 일반적이기는 하다. 그러나 압수수색이 실시되지 못할 가능성도 있고 설령 압수수색이 되더라도 시간이 많이 지체될 가능성도있기 때문에, 만일 보다 신속한 법적 구제를 위해 침해금지를 청구하고자 한다면, 침해금지가처분과 본안소송을 동시에 제기하면서 증거보전신청을 같이 함으로써, 법원을 통해 상대방의 소스코드 등 관련 증거를 확보하는 것도 고려해 볼 만하다.  

반대로 자신이 침해자가 되어 자신의 소스코드가 법원에 제출되었거나 공개되었다 하더라도, 상대방에게 공개되는 것을 최소화하거나 소송 외의 목적으로 사용되는 것을 막기 위해서 비밀유지명령을 활용하여 상대방을 압박할 필요도 있다. 다만, 비밀유지명령을 신청한다하더라도 상대방이 소송 목적으로 소스코드를 열람·복사하는 것을 법적으로 금지할 수는 없으므로, ‘무기대등의 원칙’상 상대방의 소스코드도 같이 공개할 것을 요구하거나 아니면 양당사자가 모두 서로의 소스코드를 들여다보지 않고 법원과 감정인에게만 제공하도록 하는것도 필요하다.