1. 들어가는 말

많은 중소기업들이 조달청이 시행하는 국가종합전자조달 홈페이지, 이른바 나라장터(http://www.g2b.go.kr)를 통하여 공공입찰에 참여하고 또 계약을 체결하고 있다. 

특히 「조달사업에 관한 법률(이하 ‘조달사업법’이라 한다)」은 국가나 지방자치단체 이외에 「공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관법’이라 한다)」에 따라 지정된 공공기관 특히‘기타공공기관’의 경우에도 나라장터를 통하여 물품구매, 시설공사계약 등에 관한 입찰 및 계약절차를 진행하고 있다.

이러한 공공기관의 입찰공고문을 보면, 국가기관이 아님에도 불구하고 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다)」이 적용되며, 또한 일정한 사유가 발생한 경우에는 국가계약법에 따른 부정당업자로 제재할 수 있다고 기재하고 있다.

또한, 기타공공기관에 대해서 적용되는 「기타공공기관 계약사무운영규정(기획재정부훈령, 이하 ‘계약사무운영규정’이라 한다)」 제14조 제1항 및 제2항도 기타공공기관의 장은 계약상대자등에 대해서 일정한 사유가 발생한 경우에는 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 그 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정함으로써 이를 뒷받침하고 있다.

국가계약법 제27조 제1항은 계약을 이행함에 있어서 부실ㆍ조잡 또는 부당하게 하거나 부정한 행위를 한 자 등에 대해서 각 중앙관서의 장은 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 하고, 그 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 해당 부정당업자의 입찰 참가자격을 제한하여야 한다고 규정함으로써, 결국 국가계약법에 따라 부정당업자로 제재를 받은 자는 일정 기간 동안 정부에서 시행하는 수많은 입찰에 참여자체를 봉쇄당하는 불이익을 입게 된다.

이와 같이 기업에 중대한 영향을 끼치는 국가계약법에 따른 부정당업자 제재조치를 공공기관 특히, 기타공공기관이 할 수 있는 것인지 문제된다.

2. 기타공공기관의 지위

공공기관법은 공공기관을 공기업(시장형 공기업¹⁾, 준시장형 공기업²⁾), 준정부기관(기금관리형 준정부기관³⁾), 위탁집행형 준정부기관⁴⁾) 그리고 기타공공기관⁵⁾으로 분류하고 있는데, 기타공공기관의 경우 다른 공기업이나 준정부기관과 마찬가지로 관련법령에 의하여 설립되어 공적업무를 수행하면서 소관부처의 관리감독을 받고 있는 경우가 대부분이다.

3. 기타공공기관 계약사무운영규정에 따른 부정당업자 제재의 효력

계약사무운영규정은 공공기관법을 법적 근거로 하고 있다. 공공기관법 제15조 제2항은 “기획재정부장관은 제1항의 규정에 따른 경영혁신을 지원하기 위하여 운영위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐 관련 지침의 제정, 혁신수준의 진단 등 필요한 조치를 할 수 있다. 이 경우 연구개발을 목적으로 하는 기관 등 제5조제4항 후단에 따라 세분하여 지정된 기타공공기관에 대해서는 기관의 성격 및 업무 특성을 반영하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이 법률조항에 따라 기획재정부장관이 제정한 「기타공공기관의 혁신에 관한 지침」 제22조의2 제2항은 “기획재정부장관은 공공기관의 경영혁신을 지원하기 위하여 제1항에 의한 계약의 공정성, 투명성을 제고하기 위해 필요하다고 인정되는 경우 계약의 체결·이행절차 등에 관하여 세부사항을 정할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 이에 근거하여 계약사무운영규정이 기획재정부훈령으로 제정되었다.⁶⁾

계약사무운영규정 제14조 제1항은, 계약상대자등이나 계약상대자등의 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인이 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우로서 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 함)」제27조제1항제2호·제3호·제5호·제7호 및「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제76조제1항제1호가목에 해당하는 경우에는 계약상대자등에게 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 그 입찰 참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있는데, 구체적으로 보면, 입찰, 계약체결 또는 이행과정에서 담합한자, 하도급조건 위반자, 공정위의 입찰참가자격 제한 요청자, 뇌물제공자 및 허위서류제출자 등 5가지 유형에 한정하여 입찰참가자격을 제한하고 있다.

한편, 공공기관법 제39조 제2항은 “공기업ㆍ준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람ㆍ법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 이에 따라 제정된 「공기업ㆍ준정부기관 계약사무규칙[기획재정부령, 이하 ‘공기업등 계약사무규칙’이라 함]」 제15조는 부정당업자의 입찰참가자격 제한에 대해서 “법 제39조제3항에 따라 기관장은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제27조에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

이상에서 보는 바와 같이, 기타공공기관의 부정당업자 제제조치를 규정하고 있는 계약사무운영규정은 공공기관법에 근거하고 있으나, 공공기관법은 공기업 또는 준정부기관의 입찰참가자격 제한조치에 대해서만 규정하고 있을 뿐, 기타공공기관의 입찰참자자격 제한조치에 대해서는 별도로 규정하고 있지아니하다.

판례는“국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조 제1항 제8호의 입법 취지가 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 확보하기 위하여 이를 해하는 행위를 한 자에 대하여 일정 기간 동안 입찰참가자격을 제한하려는 것이기는 하지만, 입찰참가자격 제한처분은 국민의 권리나 이익을 박탈하거나 제재를 가하는 침해적 행정처분으로서 법치행정의 원리상 엄격한 법적 근거를 필요로 하고 또한, 그 근거 규정의 해석에 있어서도 엄격성을 요하며 그 침해의 범위를 넓히는 방향으로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니된다.(광주지법ﾠ2004. 7. 15.ﾠ선고ﾠ2003구합278ﾠ판결)”라고 판시하고 있는바, 국가계약법은 엄격하게 해석하여야 하며, 함부로 유추해석이나 확장해석을 할 수는 없다.

또한, 판례는, 기타공공기관이 국가계약법에 따라 모든 정부사업에 입찰참가자격이 제한되는 부정당업자 제재조치를 할 수 있는지 여부에 관하여, “그런데 관계 법령과 기록에 의하면, 재항고인은 수도권매립지관리공사의 설립 및 운영 등에 관한 법률의 규정에 의하여 설립된 공공기관(법인)으로서 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조 제4항에 의한 ‘기타 공공기관’에 불과하여 같은 법 제39조에 의한 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 없을 뿐만 아니라, 재항고인의 대표자는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항에 의하여 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 ‘각 중앙관서의 장'에 해당하지 아니함이 명백하다. 따라서 재항고인은 행정소송법에 정한 행정청 또는 그 소속기관이거나, 그로부터 이 사건 제재처분의 권한을 위임받은 공공기관에 해당하지 아니하므로, 재항고인이 한 이 사건 제재처분은, 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 신청인을 재항고인이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고, 따라서 재항고인이 이와 같은 통지를 하였다고 하여 신청인에게 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항에 의한 국가에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수는 없으므로, 신청인이 재항고인을 상대로 하여 제기한 이 사건 효력정지 신청은 부적법하다고 할 것이다.(대법원ﾠ2010.11.26.ﾠ자ﾠ2010무137ﾠ결정)”라고 판시하고 있는바, 결국 기타공공기관은 공공기관법 및 국가계약법에 따른 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 없을 뿐만 아니라, 또한 국가계약법에 의한 국가에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수 없고, 단지 기타공공기관이 한 입찰참가자격 제한 조치는 해당 기관이 직접 시행하는 입찰에 대한 참가자격제한조치에 불과하다.

위 대법원 결정과 같은 취지로, 대법원ﾠ2018. 10. 25.ﾠ선고ﾠ2016두33537ﾠ판결은 “공공기관의 운영에 관한 법률 제39조 제2항은, 공기업·준정부기관이 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 행위를 한 부정당업자를 향후 일정 기간 입찰에서 배제하는 조항으로서, 공적계약의 보호라는 일반예방적 목적을 달성함과 아울러 해당 부정당업자를 제재하기 위한 규정이다. 따라서 위 조항이 적용되는 부정당행위는 공기업·준정부기관을 상대로 하는 행위에 한정되는 것으로 해석함이 타당하다.”라고 시함으로써, 기타공공기관에 대해서는 공공기관법 제39조 제2항이 적용되지 않고, 결국 국가계약법에 따른 부정당업자 제재가 가능하지 아니함을 밝히고 있다.

다른 한편, 기타공공기관이 국가기관인 조달청에 입찰 및 계약업무를 요청하여 조달청이 낙찰자와 계약을 체결한 경우에 조달청장이 낙찰자 등 계약상대자등에 대해서 부정당업자 제재조치를 취할 수 있는지 문제되나, 이러한 경우에도 판례는 “요청조달계약에 적용되는 국가계약법 조항은 국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법(사법)관계에 관한 규정에 한정되고, 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용된다고 할 수 없다. 특히 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조 제1항에 규정된 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있기 위해서는 그에 관한 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다. 그런데 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조 제2항은 “공기업·준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다.”라고 규정함으로써, 공기업·준정부기관에 대해서는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정을 두고 있는 반면, 기타공공기관은 여기에서 제외하고 있음을 알 수 있다. 따라서 수요기관이 기타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 등에 관한 법령상 근거가 없으므로, 조달청장이 국가계약법 제27조 제1항에 의하여서는 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수는 없고, 그 밖에 그러한 처분을 할 수 있는 별도의 법적 근거도 없다(대법원ﾠ2017. 6. 29.ﾠ선고ﾠ2014두14389ﾠ판결).”라고 판시함으로써, 기타공공기관이 요청한 조달계약의 경우에도 조달청장에게 국가계약법에 따른 부정당업자 제재를 할 수 있는 권한이 없음을 분명히 하고 있다.

위와 같은 공공기관법, 국가계약법, 계약사무운영규정, 공기업 계약사무규칙 등 관련 법령과 판례 등을 종합하면, 입찰참여자인 민간기업에 대해서 국가 등이 시행하는 입찰의 참가자격을 제한하는 공공기관법, 국가계약법, 공기업 계약사무규칙, 계약운영규정 등은 엄격하게 해석하여야 하고, 근거없는 유추해석이나 확장해석은 금지되어야 하는바, 공공기관법이나 국가계약법 등에서 입찰참가자격을 제한할 수 있는 권한은 중앙행정기관의 장이나 공기업 또는 준정부기관의 장에게만 있고, 기타공공기관의 장에게는 부정당업자에 대해서 국가계약법에 따른 입찰참가자격 제한을 할 수 있는 권한이 존재하지 아니한다고 보아야 한다.

다만, 기타공공기관의 장이 시행한 입찰에서, 입찰공고 등에 입찰자 또는 낙찰자 등이 계약운영규정 제14조에서 정한 5가지 사유가 발생한 경우에 부정당업자로 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 명시하거나, 낙찰자와의 계약에 그와 같은 내용을 규정한 경우에는, 위 대법원ﾠ2010.11.26.ﾠ자ﾠ2010무137ﾠ결정에서 판시하고 있는 바와 같이, 해당 기관이 시행하는 입찰에 한정하여 일정기간 입찰참가자격 제한조치를 취할 수 있다. 결국 기타공공기관의 장이 시행한 입찰참가자격 제한조치는, 다른 법률에서 국가계약법이 직접 적용된다는 특별한 사정이 있는 경우(예를 들어, 해당 기관이 국가기관의 권한을 위임 또는 위탁받아 국가기관의 지위에서 입찰을 시행하는 경우)를 제외하고는, 모든 정부입찰에 입찰참가자격이 제한되는 효력을 갖는 것이 아니라, 해당 기타공공기관이 시행하는 입찰에 대해서만 일정기간 입찰참가자격이 제한되는 효력만을 갖게 되며, 이에 대해서 다투고자 할 때에는 행정소송이 아니라 민사소송의 방법으로 다투어야 한다.

.끝.

 1) 한국가스공사, 한국전력공사, 한국수력원자력 등 16개 기관

 2) 한국조폐공사, 한국마사회, 대한석탄공사 등 20개 기관

 3) 국민체육진흥공단, 국민연금공단, 근로복지공단 등 14개 기관

 4) 한국재정정보원, 한국장학재단, 한국연구재단 등 79개 기관

 5) 산업연구원, 한국개발연구원,한국과학기술연구원 등 210개 기관

6) 계약사무운영규정 제1조 (목적) 이 규정은 「기타공공기관의 경영혁신에 관한 지침」 제22조의2 제2항에 근거하여 「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제5조 제4항에 따른 기타공공기관의 경영혁신을 지원하기 위하여 계약의 체결·이행절차 등에 관한 세부사항을 규정함을 목적으로 한다.