1. 증거개시(Discovery) 절차의 개관 

일반 형사사건 이외에 부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률 위반(영업비밀침해 등의 형사사건) 사건에서, 검사가 영업비밀의 특정 및 침해여부 판단에 있어 중요한 증거기록(특히, 고소인 측에서 영업비밀이라 주장한 근거서류 등)에 대하여 명확한 사유도 없이 열람‧등사를 제한하는 사례가 종종 발생합니다. 이 경우, 피고인은 적극적인 방어권 행사 및 공정하고 신속한 재판을 받기 위한 권리행사의 방법으로, 변호인을 통해서 법원에 그 제한에 대한 불복신청 즉, 검사의 열람‧등사 제한에 대한 허가신청이 필수적입니다. 이와 관련하여, 증거개시의 개관, 증거개시의 신청, 열람‧등사의 제한 및 이에 대한 불복절차에 관하여 상세히 살펴보겠습니다.

가. 공판단계

증거개시는 검사 또는 피고인, 변호인이 자신이 가지고 있는 증거를 상대방에게 공개하여 열람·등사할 수 있도록 하는 것입니다. 형사소송법은 검사와 피고인 사이에 ‘무기대등의 원칙’을 실현하고 피고인의 방어권을 충실히 보장하는 동시에 신속한 재판을 가능하게 하기 위하여 피고인 또는 변호인이 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건에 대하여 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있도록 하고 있습니다(형사소송법 제266조의3). 

즉, 피고인 또는 변호인은 공소제기 이후의 공판절차에서 ①검사가 보관하고 있는 서류와 물건에 대해서는 증거개시제도인 형사소송법 제266조의3 등에 의하여, ②법원이 보관하고 있는 서류와 물건에 대해서는 형사소송법 제35조에 의하여 열람·등사권이 보장되고 있는 것입니다. 

나. 수사단계 

피의자 또는 변호인이 공소제기 이전의 수사절차에서는 수사기관이 보관하고 있는 서류와 물건에 대한 열람·등사권이 원칙적으로 인정되지 않습니다. 다만 구속적부심사건에서 피의자의 변호인이 구속된 피의자를 조력할 권리와 알권리는 헌법상 권리이므로 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람·등사권을 인정하여야 한다는 헌법재판소의 결정 취지에 따라¹⁾ 형사소송규칙에 의해 ①구속전 피의자심문에 참여할 변호인은 지방법원 판사에게 제출된 구속영장청구서 및 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있고(규칙 제96조의21 제1항), ②체포·구속적부심사를 청구한 피의자의 변호인도 위와 같은 서류를 열람할 수 있습니다(규칙 제104조의2, 제96조의21 제1항). 

2. 검사 또는 변호인의 증거개시 

가. 증거개시의 신청 

피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 ①서류 또는 물건의 목록과 ②공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 또는 물건의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있습니다. 다만 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있습니다(법 제266조의3 제1항). 

나. 대상 

(1) 증거목록 

증거목록은 필수적 증거개시 대상으로, 검사는 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건과는 달리 그 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없습니다(법 제266조의3 제5항).

검사·사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 수사과정에서 수사와 관련하여 작성하거나 취득한 서류 또는 물건에 대한 목록을 빠짐없이 작성하여야 합니다(법 제198조 제3항). 실무상 수사기관이 피고인에게 유리한 증거서류들을 종종 누락하는 경우가 있는데, 이에 대한 변호인의 주의가 필요합니다. 이는 수사기관이 피고인에게 유리한 서류나 물건을 배제하지 못하도록 함과 동시에 피고인에게 불리한 서류나 물건의 경우에는 위법하게 수집된 여부 등을 확인할 수 있는 기초적인 근거가 될 수 있으므로, 중요한 의미가 있다 하겠습니다. 

(2) 서류 또는 물건 

증거개시의 대상이 되는 서류 또는 물건은 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 또는 물건인데, 구체적으로 ①검사가 증거로 신청할 서류 또는 물건, ②검사가 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 또는 물건, ③위 ① 또는 ②의 서면 또는 서류 등의 증명력과 관련된 서류 또는 물건, ④피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류 또는 물건(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등 포함)입니다(법 제266조의3 제1항).  

그리고 대상 서류 또는 물건에는 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함합니다. 이와 같이 증거개시의 대상 서류 또는 물건은 검사의 신청 증거에 한정하지 아니하고 피고인에게 유리한 증거까지 포함합니다.2)

다. 증거개시의 제한 : 열람‧등사의 제한

검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 ①열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 ②그 범위를 제한할 수 있습니다(법 제266조의3 제2항). 그러나 서류 또는 물건의 목록에 대하여는 열람‧등사를 거부할 수 없습니다(동조 제5항). 

검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 합니다(동조 제3항).  

라. 증거의 남용금지 

피고인 또는 변호인이나 피고인은 검사가 증거개시에 따라 열람 또는 등사하도록 한 서면 및 서류 또는 물건의 사본을 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 교부 또는 제시하거나 전기통신설비를 이용하여 제공할 수 없습니다(법 제266조의16 제1항). 

이에 위반한 때에는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다(동조 제2항).

마. 증거개시의 거부에 대한 불복절차 : 열람‧등사 제한에 대한 허가신청 

(1) 법원에 대한 증거개시의 신청 

피고인 또는 변호인은 검사가 서류 또는 물건의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에 법원에 그 서류 또는 물건의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있습니다(법 제266조의4 제1항). 또한 피고인 또는 변호인은 검사가 증거개시의 신청을 받은 때로부터 48시간 이내에 거부나 범위제한의 통지를 하지 아니한 때에도 법원에 증거개시를 신청할 수 있습니다(법 제266조의3 제4항). 

(2) 심리절차  

법원은 위와 같은 증거개시의 신청이 있는 경우에 즉시 신청서 부본을 검사에게 송부하여야 하고, 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 하므로 검사는 이에 대한 의견을 제시할 수 있습니다(법 제266조의4 제3항, 규칙 제123조의4 제3항). 신청에 따른 심리절차는 서면심리를 원칙으로 하므로, 검사가 제시하는 의견만으로 결정이 가능한 경우에는 공판준비기일이나 별도의 심문기일을 지정함이 없이 즉시 결정을 할 수 있습니다. 다만 법원은 필요하다고 인정하는 때에 검사에게 해당 서류 또는 물건의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있습니다(법 제266조의4 제4항). 

(3) 법원의 결정  

법원은 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 또는 물건의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있으며, 이 경우 열람‧등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무(소송목적 외 사용금지 비밀유지서약  등)를 부과할 수 있습니다(법 제266조의4 제2항). 

법원이 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 결정을 한 경우에는 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 등의 불복절차가 별도로 규정되어 있지 않으므로 그 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생합니다(헌법재판소 2010.6.24.선고 2009헌마257 결정). 대법원도 ‘형사소송법 제266조의4에 따라 법원이 검사에게 수사서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명한 결정은 피고사건 소송절차에서의 증거개시와 관련된 것으로서 제403조에서 말하는 “판결 전의 소송절차에 관한 결정”에 해당한다 할 것인데, 위 결정에 대하여는 형사소송법에서 별도로 즉시항고에 관한 규정을 두고 있지 않으므로 제402조에 의한 항고의 방법으로 불복할 수 없다고 보아야 한다.’는 입장을 취하고 있습니다(대법원 2013.1.24.자 2012모1393 결정). 

검사는 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 또는 물건에 대한 증거신청을 할 수 없습니다(동조 제5항). 이는 검사가 위와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미 보다는 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 동시에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 취지로 해석됩니다.3)