법무법인 다래
공유물의 보존행위
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- 작성일
- 2017.01.17
1. 들어가며
법률적으로 물건을 소유하는 형식에는 단독소유와 공동소유가 있고 공동소유에는 공유, 합유, 총유의 형태가 있는데, 오늘 날 상속, 동업 등에서 공유관계를 흔히 볼 수 있으므로 이 번 다래논단에서는 공유관계에서 발생하는 법률문제 중의 하나인 공유물의 보존행위에 대해서 간단히 살펴보겠습니다.
2. 공유물의 보존행위
민법 265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.”고 정하고 있는바, 여기서 보존행위란 “공유물의 멸실․훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 사실적․법률적 행위”를 의미하며, 공유지분에 기한 방해배제청구, 공유물반환청구가 보존행위에 해당합니다. 예컨대, 공유부동산에 관하여 제3자가 정당한 원인 없이 자기명의로 소유권이전등기를 하였다거나 공유물을 점유하고 있다면 공유자는 공유지분에 상관없이 제3자에 대하여 소유권이전등기의 말소청구 또는 공유물반환청구를 할 수 있는데, 소유권이전등기의 말소청구 또는 공유물반환청구가 공유물 보존행위에 해당합니다. 다만 공유자가 모든 경우에 공유물 보존행위를 할 수 있는 것은 아니고 공유자 전원의 특약이 있으면(대법원 68다1142 판결) 다른 공유자의 방해배제청구권은 배제되기도 하고, 공유물에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구는 공유자의 지분의 한도 내에서만 행사할 수 있고 타인의 지분에 대해서는 행사할 수 없다는 것이 판례입니다(대법원 70다171 판결).
3. 공유물 보존행위의 법리가 적용되는 분쟁의 예
예를 들어, 부모의 사망 시 상속인이 3인인데 장남인 상속인1이 단독으로 상속재산의 소유권을 전부 이전해 간 경우 다른 상속인들은 어떠한 조치를 할 수 있는가?이에 관하여 법적인 논의를 하자면 길지만, 상속인 2,3이 어떠한 법적 조치를 할 수 있는지에 관하여 간단히 살펴봅니다.
가. 어떠한 청구가 가능한가?
이 경우 상속인2 또는 3은 상속인1의 소유권이전등기 전부의 말소청구 또는 상속인2,3지분에 관하여 말소등기청구에 갈음하는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구가 가능하다고 보는 것이 판례인데(대법원 2003다40651 판결 등), 이때의 법적 근거가 소유권에 기한 방해배제청구권, 즉 공유자가 자신의 공유지분을 주장하면서 공유물에 대하여 보존행위를 할 수 있는 권한입니다.과거에는 등기가 원인 없이 이전되었을 경우 진정한 소유권자가 그 소유명의를 회복하려면 등기명의인에게 그 등기에 대한 말소청구를 할 수 있을지는 몰라도 소유권회복을 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다고 보았으나 대법원 1990.11.27.선고 89다카12398 전원합의체 판결에 의해서 “법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의회복을 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 ‘진정한 등기명의회복’을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용”하는 것으로 변경된 것입니다. 그 결과 상속인2 또는 3은 상속인1을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하여 승소한 다음 다시 자신의 상속지분에 관한 등기를 해야 하는 번거러움 없이 상속인1을 상대로 자신의 상속지분은 물론 상속인3 또는 2의 상속지분에 대해서까지 ‘진정한 등기명의회복’을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있게 된 것이며, 자신의 상속지분을 넘어 상속인3 또는 2의 지분에 대해서까지 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 근거가 공유물의 보존행위(공유물방해배제청구권)입니다.
나. 상속인2 또는 3이 상속인1의 소유권이전등기말소청구를 하여 패소한 후 다시 상속인2,3지분에 관하여 말소등기청구에 갈음하는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는가?
위 내용만을 보면 양자는 가능하게 되고 그것이 과거의 판례였습니다. 즉 과거에 대법원은 소유권이전등기말소청구소송의 기판력이 소유권이전등기청구에는 미치지 아니하므로 상속인2 또는 3이 상속인1의 소유권이전등기 전부의 말소청구를 하여 패소한 후 다시 상속인2,3지분에 관하여 말소등기청구에 갈음하는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구가 가능하다고 하였다가 2001.9.20.선고 99다50072 전원합의체 판결로, 소유권이전등기말소청구와 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구는, 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 그 법적 근거도 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 동일하므로 비록 전자는 말소등기, 후자는 이전등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 소송물이 동일하다고 볼 것이므로 소유권이전등기말소청구에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구에도 미친다고 하였습니다. 따라서 현행 판례 아래에서는 상속인2 또는 3이 상속인1의 소유권이전등기 전부의 말소청구를 하여 패소한 후 다시 상속인2,3지분에 관하여 말소등기청구에 갈음하는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 불가능하게 되었습니다.
4. 무효인 소유권이전등기 이후 이해관계 있는 제3자가 생긴 경우에는 어떻게 되는가?
가. 사 례
예를 들어, A소유의 부동산에 B명의의 무효등기가 되어 있는 상태에서 C가 근저당권을 설정했다면 A는 B에게 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 있지만, C에게는 어떠한 청구를 할 수 있을까?법률행위가 무효가 되는지, 취소가 되는지, 무효․취소되는 법률행위가 제3자에게는 어떠한 효력이 있는지는 경우에 따라 다르므로 나누어 살펴봅니다.
1) B가 문서를 위조해서 등기했고 C가 선의라면?
민법 103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 정하고 있고, B의 문서위조는 형사범죄로서 민사법적으로는 반사회적 행위에도 해당되므로 A는 C에 대해서 근저당권말소청구를 할 수 있습니다.
2) A와B가 통정허위표시를 한 경우라면?
민법 108조에 따르면 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 하지만 선의의 제삼자에게 대항하지 못합니다. 따라서 이 경우에는 C가 A․B의 통정사실을 알았다면(악의) C에 대해서 근저당권말소청구를 할 수 있지만 몰랐다면(선의) C에 대해서 근저당권말소청구를 할 수 없습니다.
나. A가 B에 대해서 승소하여 말소등기를 하고자 하면 문제는 없는가?
위 경우 A가 C에 대해서 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 경우라면 A로서는 C에 대해서는 근저당권설정등기의 말소를 청구하고, B에 대해서는 소유권이전등기말소청구를 하든 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하든 문제가 없지만, C가 선의여서 C에 대해서 근저당권설정등기 말소청구를 할 수 없는 경우에는 B에게 소유권이전등기말소청구를 하여 승소하여도 말소등기과정에서 부동산등기법상의 장애가 발생합니다. 즉 부동산등기법 57조 1항이 “등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다.”고 정하고 있으므로 A가 B에 대해 말소등기소송에서 승소하였다 하더라도 C의 승낙이 없는 한 실질적으로는 B의 소유권이전등기도 말소하지 못하게 됩니다. 따라서 이러한 경우에는 애초에 B에게 소유권이전등기말소청구를 할 것이 아니라 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 것이 방법이며, A와 같은 지위의 다른 정당한 공유자가 있는 경우라면 공유물보존행위가 소유권이전등기청구의 법적 근거가 되는 것입니다.
5. 결 어
이상 간단한 예를 들어서 공유물보존행위를 설명하였습니다만, 공유물보존행위 이론에 기초하여 무효인 소유권이전등기에 관한 소송, 더 나아가 이해관계 있는 제3자에 관한 소송을 제기하고자 하는 경우 위와 같은 법리적인 문제를 잘 살펴 볼 필요가 있으며, 이러한 논의는 특허권 등 지적재산권의 공유에도 적용된다고 할 것입니다.