1. 저작권 침해 요건 실질적 유사성

가.저작권 침해의 성립 요건

소프트웨어 중 컴퓨터 프로그램 지적재산권 침해의 유형에는 크게 ① 최종사용자 수준에서의 침해 ② 개발자 수준에서의 침해가 있을 수 있고, 후자는 다시 개발참여자에 의한 침해, 개발자에 의한 이중양도, 역분석에 의한 침해가 있을 수 있습니다. 이 글에서는 개발자 수준에서의 침해를 당하였다는 사실을 입증하기 위해 필요한 요건들을 살펴보도록 하겠습니다.

판례와 통설에 의하면, 저작권 관련 소송에서 저작권자가 저작권 침해사실을 주장하기 위해서는 

① 자신의 작품이 창작성 등 저작물의 요건을 갖춘 ‘저작물’이라는 점 ② 자신이 해당 저작물에 대한 권리를 가진 ‘저작권자’라는 점 ③ 상대방이 저작재산권 등의 이용행위를 했다는 점 ④ 주관적 요건으로서, 상대방의 저작물은 자신의 저작물을 이용한 것이라는 점, 즉 ‘의거’ 관계가 존재한다는 점 ⑤ 객관적 요건으로서, 상대방의 저작물이 자신의 저작물과 동일성이 인정되거나 종속적 관계에 있을 것, 즉 ‘실질적 유사성’(substantial similarity)이 있어야 한다는 점을 입증해야 합니다. 

이 중 ‘실질적 유사성’을 판단함에 있어 보호대상, 보호범위, 판단관점, 판단방식의 문제가 논의되고 있습니다.

나.실질적 유사성 판단 관련 쟁점

(1) 보호 대상

실질적 유사성 판단과 관련하여, 원본 저작물 가운데 ‘표현’만 저작권에 의해 보호되고 ‘아이디어’는 저작권에 의하여 보호되지 않는다는 ‘아이디어와 표현 이분법’(Idea/Expression dichotomy)이 일반적으로 받아들여지는 이론입니다. 이 이론은 미국 연방대법원의 판례들이 축적되어 확립된 결과 1976년 미국 저작권법 제102조(b)에도 규정되었습니다. 

우리 대법원도 이 이론에 따라『저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 표현에 해당하고 독창적인 부분만을 가지고 대비하여야 한다』고 판결하고 있습니다.(대법원 1993. 6. 8. 선고 93다3073,3080, 대법원 2014.8.20. 선고 2012도12828 판결) 한편, '의거 관계'를 판단함에 있어서는 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있다고 있다고 판시하였습니다.(대법원 2014. 1. 29. 선고 2012다73493,73509 판결 등) 

실제로 아이디어와 표현을 구별하는 것은 어려운 문제이기 때문에 추상화이론(abstraction test), 유형이론(pattern test), 추상화-여과-비교 테스트(abstraction-filtration-comparision test), 합체의 원칙(merger doctrine), 필수장면의 원칙(Scenes a faire doctrine) 등의 이론이 제시되었고 이를 수용한 일부 판결들도 있습니다. 

(2) 보호 범위(유사성 판정)

유사성을 판정하는 과정은 ① 첫 번째로 차용된 부분이 저작권자의 저작물 중에서 차지하는 ‘비중’을 판정하고 ② 두 번째로 차용된 부분이 침해자의 저작물과 어느 정도 유사한지 유사성 ‘정도’를 판정하는 두 단계로 나눌 수 있습니다.

(가) 양적 판단기준과 질적 판단기준 - 비중의 문제 

① 양적 판단기준과 관련하여, 일반적으로 저작물로부터 차용된 표현이 많으면 많을수록 실질적으로 유사하다고 인정될 가능성이 커지는 것은 당연하나, 

실질적 유사성의 판단에서는 질적 판단이 더욱 중요합니다. 

② 질적 판단기준과 관련하여, 차용된 부분이 질적으로 중요한 부분일수록 다시 말해 기존 저작물에서 핵심적인 부분일수록 실질적으로 유사하다고 인정될 

가능성이 커지므로 양적 판단기준보다 더 큰 비중을 가집니다. 유사성의 형태를 ① 부분적․문자적 

유사성(fragmented literal similarity) - 특정한 행, 절 기타 세부적인 부분이 복제된 것 ② 포괄적․비문자적 유사성(comprehensive nonliteral similarity) - 

작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 포함한 포괄적인 유사성 판단을 요구하는 것 두 가지로

분류하는 경우에 전자는 양적 판단, 후자는 질적 판단이 이루어질 가능성이 높습니다.

(나) 유사성의 정도 - 정도의 문제 

① 창작성의 정도가 높을수록 보호의 필요성이 많아지므로 침해 판정에 필요한 유사성의 정도가 낮아집니다. ② 다양한 표현가능성의 정도가 높을수록

타인의 표현을 차용하지 않고 동일한 아이디어를 표현할 수 있으므로 침해 판정에 필요한 유사성의 

정도가 낮아집니다. 그 결과 문예적 저작물이 기능적․사실적 저작물에 비해 실질적 유사성 판정을 받기 쉽습니다. 

원칙적으로 일단 침해자의 저작물 중 일부가 저작권자의 저작물에서 차용한 부분이 실질적으로 유사하다고 판단된다면 침해자의 저작물 중 저작권자의 저작물과 

다른 나머지 부분의 양과 질로 인하여 실질적 유사성이 부인되지는 않습니다. 다만, 

① 차용한 부분이 원본 저작물에서 차지하는 비중이 양적으로 질적으로 매우 낮은 경우 ② 비교 대상 저작물의 새로운 창작적 요소가 양적, 질적으로 차용한 

부분의 그것을 초월하여 종속성을 인정할 수 없는 전혀 새로운 창작물로 인정될 수 있는 경우는 예외적으로 실질적 유사성이 부인될 것입니다. 

① 다양한 표현이 가능한 문예적 저작물보다는 다양한 표현이 불가능한 기능적․사실적 저작물의 경우가, ② 사건의 연속적 전개 위주인 어문저작물보다는 

작품 전체가 일시에 인식되는 시각적 저작물 경우가 유사성 판단시 비유사적 요소에 더 큰 영향을 받게 됩니다.

(3) 판단 관점

미국에서는 어떠한 사람들로 하여금 실질적 유사성을 판단하도록 할 것인가의 문제에 관하여는 두 관점론이 제시되었는데, 우리나라의 실제 소송에서는 전문가의 감정 결과를 참조하여 법관이 판정을 하고 있습니다. 

① 보통의 관찰자(ordinary observer) 관점론은 Newton V. Diamond 판결 등에서 일반 수요자인 보통의 관찰자가 두 저작물 사이에 유사성이 있다고 인식하는가 여부에 따라 실질적 유사성을 결정한다는 입장으로서, 법관의 판단으로 충분하다는 입장입니다. 일반 청중 관점에 대해서 자발적이고 즉각적인 반응의 문제, 저작권 침해 판단의 어려움, 저작물의 다양화와 기술의 발전에 대응하지 못하는 점의 비판이 있었습니다. 

이를 보완하기 위해 Dawson v. Hinshau 판결 등에서 경제적 인센티브 이론의 기본적 취지, 저작권법 목적에 비추어 불법적 도용을 판단할 경우 피침해 착품의 의도된 청중에 대한 특성을 반드시 고려해야 한다는 ‘의도된 청중’(intended audience) 관점론이 제시되었으나 보통의 관찰자와 의도된 청중을 구분하여 실제로 적용하기 어렵다는 측면이 있었습니다. 

최근에는 특허법상 발명의 진보성 여부, 명세서의 충분한 작성 여부, 균등론(doctrine of equivalents) 침해 판단시에 사용되는 법적 가상 인물 개념인 ‘당업자’(person having ordinary skill in the art, PHOSITA) 개념을 도입하여 실질적 유사성 판단시에도 ‘어떠한 기술 분야에서 보통의 기술과 지식을 가진 자로서 시간경과에 따라 해당 분야 기술 발전을 따라갈 수 있고 각 분야에서의 특수한 상황을 고려할 수 있는 자’를 기준으로 판단하자는 이론이 있습니다. 

② 전문가(expert) 관점론은 당해 저작물에 관하여 전문적인 지식과 경험을 가진 사람의 관점에서 유사성 여부를 판단하는 입장으로서 전문가의 감정결과를 대폭 반영하여 판단하자는 입장입니다.

(4) 판단 방식

실질적 유사성을 판단할 때 저작권자의 작품 중 표현 부분만 추출하여 침해자의 작품과 비교할 것인지, 두 작품 전체를 비교해야 하는지의 문제에 해당하는바, 아래와 같은 이론들이 논의되고 있습니다.  

① 일반적인 저작물 수요자 입장에서 두 작품 ‘전체’를 비교하여 양 작품의 전체적인 관념과 느낌이 유사한지 여부에 따라 실질적 유사성 여부를 판단하는 '외관이론'(total concept and feel test) 또는 ‘전체적 접근방식’(comprehensive approach)  

② 저작권의 보호를 받는 부분을 받지 못하는 부분과 명백히 분리한 후 전자에 비교의 초점을 맞추어 ‘평균적 관찰자 테스트’에 의해 실질적 유사성 여부를 판단하는 '분해식 접근방식'(dissection approach)  

③ 외관이론과 분해식 접근방식을 혼합한 ‘이중의 테스트 이론(bifurcated test) 실제 소송에서는 위에서 살펴 본 바와 같이 실질적 유사성 판단에서는 ’분해식 접근방식‘에 의하나, 의거 관계의 판단에서는 ’전체적 접근방식‘에 의하므로 사실상 ’이중의 테스트 이론‘으로 저작권 침해 여부를 판단하는 결과가 된다 할 것입니다

2. 프로그램의 실질적 유사성과 정량적 유사도

가.저작권 침해 요건인 실질적 유사성

컴퓨터 프로그램 저작권의 침해 여부가 소송상 쟁점이 된 경우에도 일반적인 저작권 침해 판단 방법을 적용하여, 저작권을 침해하여 제작된 것으로 주장되는 프로그램이 저작권을 침해당하였다는 프로그램과 ‘실질적 유사성’이 존재하며 피침해 프로그램을 ‘의거’하여 작성하였다고 볼 수 있는 합리적인 근거가 있다면 저작권을 침해한 프로그램이라고 판단합니다. 

컴퓨터 프로그램 저작권 침해는 주로 종업원에 의하여 발생하는 경향이 있고 원저작물인 프로그램을 다른 프로그램으로 만들면서 편의․효율을 위한 기능이 추가되거나 미흡한 부분이 개선되어 상품의 가치가 높아지는 특징이 있어 권리의 보호와 이용의 허용이 균형을 이루는 것이 중요합니다. 

여기에서 ‘실질적 유사성’은 비교 대상 저작물 전체의 유사성이 아니라 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 대비한 결과가 유사한 경우를 의미하므로 결국 유사성의 정도에 대한 문제라 할 것입니다. 이 경우 실질적 유사성의 존재 여부를 판단하기 위한 사실적 전제로 활용되는 것이 프로그램 저작물에 대한 ‘정량적 유사도’입니다. 분석적 판단방식을 주로 활용할 수 밖에 없는 프로그램 저작물 분야에서 비문언적 표현을 어떻게 그리고 어디까지 보호범위로 인정하여야 하는지가 쟁점이 되고 있습니다.

나.실질적 유사성과 정량적 유사도

(1) 실질적 유사성의 판단 근거로서의 정량적 유사도 

프로그램 저작물의 실질적 유사성 판단시에는 ① 객관적 유사성 - 비교 대상인 두 프로그램의 소스코드를 문자적 관점에서 일대일로 대비하여 검출하는 유사성 ② 구조적 유사성 - 비교 대상인 두 프로그램의 시스템 구조층, 즉 프로그램 파일 및 자료 구조, 사용자 인터페이스 또는 설계구조의 비교를 통하여 검출하는 유사성이 문제될 수 있습니다. 

판결들은 프로그램 저작물을 대상으로 저작권 침해 판단시 비교 대상 프로그램간 객관적 유사성, 즉, 정량적 유사도를 산출하여 실질적 유사성 판단의 근거로 삼고 있습니다.이는 두 프로그램 자체를 비교하는 것이 아니라 저작권으로 보호받는 표현만을 대비하여 산출된 수치로 나타내는 유사도로서 문언적 관점에서의 실질적 유사성을 나타낸 것입니다. 

한편, 판례는 정량적 유사도와 같이 계량화된 수치는 실질적 유사성을 직접 뒷받침한다고 할 수 없다고 판시1) 하고 있으나, 현실적으로는 정량적 유사도와 실질적 유사성 사이에는 밀접한 관계가 인정될 수 밖에 없습니다. 

 한국저작권위원회에서 수행한 프로그램에 대한 감정사건 중 판결이 선고된 54건의 판결을 분석한 결과에 의하면, 정량적 유사도가 0.24%, 1.2-18.2%, 3.22%, 3.72%, 11.5%, 12.11%, 16.2%, 32.2%, 49.76%인 경우에는 저작권 침해로 인정하지 않았던 반면에, 정량적 유사도가 100%, 97.2%, 81.41%, 76.06%인 경우에는 저작권 침해가 인정되었습니다. 즉, 정량적 유사도가 절대적인 기준으로 볼 수는 없지만 76.06% 내지 100%의 범주 안에 존재할 경우 저작권 침해로 인정될 가능성이 높고, 0% 내지 49.76%의 범주 안에 존재할 경우 저작권 침해가 인정되지 않을 가능성이 높습니다.  

비문언적 표현요소에 대한 유사성 판단에 해당하는 구조적 유사성에 대해서는 많은 논란이 있으나, 프로그램은 기능성과 논리성으로 인하여 실질적 유사성의 인정범위를 좁게 보아야 한다는 견해가 유력합니다. 

(2) 정량적 유사도 산출 결과의 특징

프로그램 저작물의 저작권 침해 분쟁에서 활용되는 정량적 유사도 산정결과의 특징은, ① 실질적 유사성이라는 ‘질적 가치’를 숫자를 수단으로 한 ‘양적 가치’로 표현한다는 점 ② 실질적 유사성 판단의 근거로 활용되어 종국적으로는 저작권 침해의 판단근거로 작용하고 영업비밀 탈취의 근거 혹은 손해배상 산정의 근거요소로서 활용된다는 점 ③ 문언전 표현 및 비문언적 표현에 대한 유사성을 모두 나타낸다는 점 ④ 기술적 산정방식에 저작권법적인 가치를 반영하기 위해 저작권법에서 보호받는 대상이 아닌 요소들은 제거하고 보호받은 표현만을 대상으로 유사도를 산출한다는 점입니다.

다. 판례상 정량적 유사도 산정 방식 유형

(1) 유사도 표현 방식에 따른 구분

유사도를 표현하는 방식에 따라 다음 두 가지 방식이 사용됩니다.  

① 구성요소(비교요소) 각각의 유사도를 제시하는 방식 - 소스코드 및 데이터베이스 등을 구분하여 각각의 유사도를 산출하고 그 결과를 그대로 제시하는 형태입니다. 다양하고 상이한 표현 형태로 인하여 하나의 기준을 적용한 유사도 도출이 어려운 경우에 활용됩니다.

② 구성요소(비교요소) 각각의 유사도를 종합하여 종합유사도를 제시하는 방식 - 각 구성요소(비교요소) 별로 유사한 정도를 도출하여 이를 모두 더하여 단일의 종합유사도를 산출하는 형태입니다. 단일의 제품으로 이루어진 특정 프로그램에 대한 침해 정도를 확인하기 위해 활용되는데 프로그램의 각기 구성요소가 갖는 중요성을 고려하여 일정한 가중치를 부여하기도 합니다. 

 (2) 유사도 산출 방식에 따른 구분

유사도를 산출하는 방식은 다음 두 가지가 사용됩니다. 

① 비교대상 프로그램을 구성하는 모든 파일에 대한 소스코드 전체 라인(줄) 대비 유사한 라인(줄)이 몇 개인지 계산하여 유사도를 산출하는 방식 - 기능적인 부분을 다소 적게 고려하더라도 프로그램 저작물의 문언적 표현에 충실하게 유사도를 산출하는 방식입니다. 

② 개별 파일의 유사여부를 판단하고 해당 프로그램을 구성하는 개별 파일 중 유사한 파일이 몇 개인지 계산하여 유사도를 산출하는 방식 - 프로그램을 구성요소(모듈, 파일 등)별로 구분하고 각각의 요소를 유사 혹은 비유사로 판단한 결과를 종합하여 전체 유사도를 계산하여 산출하는 방식입니다. 

(3) 기준 프로그램에 따른 구분

원본과 비교본 중 어느 프로그램을 기준으로 유사도를 계산하느냐에 따라 두 가지 방식이 사용됩니다. 

① 원본 기준방식 : 원본인 피침해 프로그램의 얼마나 많은 부분이 표절 또는 복제되었는지를 기준으로 유사도를 산출하는 방식으로 비교본, 즉 침해 프로그램이 독자적으로 추가한 부분의 다소에 영향을 받지 않습니다. 그런데, 비교본이 원본의 일부 핵심 부분만 복제하였다면 유사도가 낮아지는 특징이 있습니다.  

② 비교본 기준방식 : 비교본인 침해 프로그램의 얼마나 많은 부분이 원본으로부터 표절 또는 복제되었는지를 기준으로 유사도를 산출하는 방식으로서 비교본이 독자적으로 추가한 부분이 많아질수록 유사도가 낮아지게 됩니다. 

(4) 기준 영역에 따른 구분

프로그램의 어느 부분을 비교하여 유사도를 계산하느냐에 따라 두 가지 방식이 있습니다. 

① 전체 영역 기준 방식 : 원본과 비교본의 프로그램 전체 영역을 기준으로 비교하는 것으로서 원본과 비교본 사이에서 새로이 추가된 부분이 많을수록 유사도가 낮아지는 특징이 있습니다. 

② 공통 영역 기준 방식 : 원본과 비교본의 프로그램 중 서로 유사하거나 공통된 특성의 영역을 기준으로 비교하는 것입니다. 원본과 비교본 사이에 새로이 추가된 부분이 유사도에 영향을 주지 않으나 비교대상인 공통영역이 너무 작으면 유사도가 상대적으로 높아지는 문제가 있습니다.

(5) 실질적 유사성 관련 대법원의 최신 판결 

(가) 대법원 2012.01.27. 선고 2011도626 판결 - 실질적 유사성을 부정 

『가. ○○마을 프로그램에 창작성이 인정되는지 여부

원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’)과 피고인들 등 사이의 서울중앙지방법원 2006가합92887 손해배상 등 사건에서 위 법원의 촉탁에 의하여 감정인인 컴퓨터프로그램보호위원회가 공소외 2 주식회사(이하 ‘ 공소외 2 회사’)의 △△△△△ 프로그램과 피해자 회사의 ○○마을 프로그램의 소스코드를 구성하는 파일을 정량적으로 비교한 결과 △△△△△ 프로그램을 기준으로 9.89%, ○○마을 프로그램을 기준으로 6.50%만이 동일·유사한 것으로 감정되었음을 알 수 있다. 그렇다면 피해자 회사의 ○○마을 프로그램은 설령 공소외 2 회사의 △△△△△ 프로그램을 일부 이용하였다 하더라도 이와 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 프로그램이 되었다고 봄이 상당하다.』 

(나) 대법원 2013.3.28. 선고 2010도8467 판결 - 실질적 유사성을 인정 

『나. 리습(LISP) 파일에 관하여

① 원심 판시 ‘엘콘플랜’ 프로그램과 피고인들이 판매·배포한 원심 판시 ‘InerCAD’ 프로그램의 구성요소 중 리습 파일(파일확장자가 LSP인 파일)은 오토리습(AutoLISP)이라는 프로그래밍 언어로 작성된 것으로서 오토캐드(AutoCAD) 프로그램에서 실행되어 오토캐드로 작성되는 건축설계도면 중 기둥이나 문, 창호 등의 부분을 자동으로 작성하는 파일이고, ② 파일확장자가 DCL인 파일(이하 ‘DCL 파일’이라 한다)은 다이얼로그 컨트롤 랭귀지(Dialog Control Language, DCL)라는 프로그래밍 언어로 작성된 것으로서 리습 파일이 도면을 자동으로 작성하는 데 필요한 값을 사용자가 입력할 수 있도록 하는 대화상자 파일이며, ③ 리습 파일은 그 파일들이 서로 연결되어 일체로 실행되는 것이 아니라 각각의 리습 파일마다 작성하는 도면이 달라서 작성되는 도면에 따라 해당 리습 파일이 개별적으로 실행되고, ④ 각각의 DCL 파일은 그에 대응하는 각각의 리습 파일과 연결되어 해당 리습 파일과 함께 실행되며, ⑤ ‘엘콘플랜’ 프로그램이나 ‘InerCAD’ 프로그램에서 하나의 리습 파일 또는 하나의 리습 파일 및 그와 연결되어 있는 DCL 파일을 떼어내어 이를 다른 써드파티 프로그램에 삽입하거나 오토캐드(AutoCAD) 프로그램에서 구동시키더라도 별다른 수정 없이 그대로 실행된다는 것을 알 수 있다. 따라서 비록 리습 파일과 DCL 파일이 ‘엘콘플랜’ 프로그램이나 ‘InerCAD’ 프로그램의 구성요소라고 하더라도 각각의 리습 파일(DCL 파일과 연결되어 있는 경우에는 그 DCL 파일을 포함한 것을 말한다, 이하 같다)은 그 표현형식에 창작성이 인정되는 한 그 자체로도 프로그램저작물성을 가진다고 할 것이므로, 리습 파일의 복제 여부는 각각의 리습 파일별로 판단하여야 한다. 

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면 ‘엘콘플랜’ 프로그램의 구성요소를 이루는 리습 파일들 중 일부 파일과 그에 대응하는 ‘InerCAD’ 프로그램의 리습 파일 간의 유사도가 매우 높은 점이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인들은 그러한 리습 파일을 복제·배포함으로써 ‘엘콘플랜’의 프로그램저작권을 침해하였다』 

(다) 대법원 2013.08.23. 선고 2011도1957 판결 - 실질적 유사성을 인정

『 ▽▽사 피씨아이 코어 소스프로그램의 개작과 디브이알 기능 영역의 소스프로그램 제작의 난이도, ▽▽사의 피씨아이 코어 소스프로그램과 비교하여 피해자 회사가 개작한 피씨아이 코어 소스프로그램 부분의 수정율, 그리고 위 개작 또는 제작된 부분이 이 사건 각 소스프로그램에서 차지하는 비중 등을 종합하면, 이 사건 각 소스프로그램 중 위 개작 또는 제작된 부분의 창작성을 인정할 수 있고, 제1심과 원심에서 제출된 컴퓨터프로그램보호위원회 및 한국저작권위원회 작성의 각 디브이알 회로설계 프로그램 감정서로부터 알 수 있는 위 창작성이 인정되는 부분과 공소외 2 회사의 ◇◇◇◇◇◇ 설계 소스프로그램 사이의 유사도 등에 의하면 그 실질적 유사성도 인정되므로, 결국 피고인은 위와 같은 행위로 인하여 이 사건 각 소스프로그램에 관한 피해자 회사의 컴퓨터프로그램저작권을 침해』 

(6) 문제점과 개선방향

이상의 정량적 유사도 산정 방식과 관련하여, ① 다양한 정량적 유사도 산정 방식으로 인하여 산정 방식에 따라 산정 결과가 상이할 수 있어 법적 예측가능성을 담보하기 어렵다. ② 질적 개념인 유사성을 양적 개념인 숫자로 나타내는 과정에서 유사하다는 것의 기준을 어떻게 정할 것인지 기준을 정하기 어렵다는 문제점이 있습니다. 이러한 문제점의 해결을 위해 ① 유사성 개념의 정립 ② 구체적 계산방식에 대한 표준화 ③ 법관과 전문가 사이의 간극 최소화 ④ 모든 저작물 분야에서 안정적으로 적용될 수 있는 큰 틀에서의 기준 제시 등의 개선 방안이 논의되고 있습니다.